La operación puede acogerse al régimen especial de canje de valores (artículo 76.5 LIS) si concurren los requisitos del artículo 80.1: (i) los socios residen en territorio español, UE u otro Estado con valores de entidad española residente; (ii) se cumplan condiciones adicionales de permanencia y vinculación. La transmisión posterior de participaciones en E, B y D se beneficiará de la exención del artículo 21.3 LIS (participación mínima del 5% durante 12 meses) siempre que se haya accedido al régimen especial y se mantengan las condiciones de aplicación en el momento de la enajenación.
Hechos
Las personas físicas S, X, Y y Z son hermanos entre sí, residentes en España y sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Cada uno de los hermanos participa en un 25% del capital social de la entidad consultante, sociedad residente en España sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades.
La entidad consultante, participa, de forma directa e indirecta en el capital social de las siguientes sociedades:
-En un 35,25% en la entidad E, sociedad residente en España cuya actividad consiste en la fabricación y comercialización de artículos y mezclas de caucho. La entidad E participa en el 100% de la entidad F, sociedad residente en Francia, y S sociedad residente en Eslovaquia, ambas se dedican a la fabricación y comercialización de artículos de caucho.
-En un 51% de la entidad C, sociedad residente en España, cuya actividad consiste en la fabricación y comercialización de artículos y mezclas de caucho.
-En un 20,54%, en la entidad D sociedad residente en España, cuya actividad consiste en la fabricación y comercialización de embalajes.
Asimismo, los Hermanos y su madre ostentan a título individual la titularidad directa de las siguientes participaciones de las sociedades del grupo empresarial familiar:
-Cada uno de los Hermanos participa directamente en el 11,50% del capital social de la entidad E, el 9,29% del capital social de D y el 16,97% del capital social de B, esta última, es una sociedad residente en España dedicada a la fabricación y comercialización de artículos y mezclas de caucho.
-La madre es titular del 18,75% del capital social de E.
Se pretende realizar una operación de reestructuración consistente en la aportación no dineraria de su participación directa en dichas sociedades a la entidad consultante, que actuará como entidad Holding del grupo empresarial familiar. La entidad consultante ampliará su capital que será asumido por el citado grupo familiar. En concreto, los hermanos aportarán la totalidad de su participación en las entidades E, B y D (el 64,75%, el 20,54% y el 67,87% respectivamente)., y su madre aportará la totalidad de su participación en E (el 18,75%).
Como consecuencia de las aportaciones no dinerarias realizadas, la entidad consultante obtendrá la mayoría de los derechos de voto en las entidades E, B y D.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Realizar una gestión centralizada y coordinada de la participación en las diferentes sociedades operativas del grupo.
-Reinvertir los beneficios provenientes de dichas sociedades en otras sociedades del grupo o en nuevos proyectos que requieran fondos adicionales.
-Unificar la titularidad de las participaciones de las sociedades del grupo empresarial en sede de la entidad consultante, lo que permitirá mejorar la percepción externa del grupo en la medida en que la entidad consultante se convierte en la nueva cabecera del grupo empresarial que ostenta una participación de control del grupo empresarial, mejorando la visibilidad del perímetro del grupo.
-Crear un nuevo grupo consolidado en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio cuya sociedad dominante será la entidad consultante.
-Utilizar a la entidad consultante como vehículo canalizador de la inversión para favorecer la planificación de la sucesión futura y garantizar la subsistencia del grupo mediante un protocolo familiar que regule las relaciones entre los miembros del grupo familiar.
Finalmente, la participación en la entidad consultante en el grupo empresarial tiene carácter de permanencia y no se prevé en la actualidad la desinversión del mismo. No obstante, se plantea si en el supuesto de una transmisión futura por parte de la entidad consultante de la participación de E, B y/o D le sería de aplicación el régimen de exención para evitar la doble imposición previsto en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la medida en que la participación de la entidad consultante en dichas sociedades habrá sido adquirida como consecuencia de una operación de reestructuración.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si en el supuesto de que la entidad consultante transmitiera en el futuro las participaciones en E, B y D, le sería de aplicación lo previsto en el artículo 21.4.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en aplicación del régimen de exención previsto en el artículo 21.3 de la citada Ley a la renta obtenida en dicha transmisión.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad consultante) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades E, B y D) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100 por ciento, el 67,87% y el 57,71%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene por finalidad realizar una gestión centralizada y coordinada de la participación en las diferentes sociedades operativas del grupo, reinvertir los beneficios provenientes de dichas sociedades en otras sociedades del grupo o en nuevos proyectos que requieran fondos adicionales, unificar la titularidad de las participaciones de las sociedades del grupo empresarial en sede de la entidad consultante, lo que permitirá mejorar la percepción externa del grupo en la medida en que la entidad consultante se convierte en la nueva cabecera del grupo empresarial que ostenta una participación de control del grupo empresarial, mejorando la visibilidad del perímetro del grupo, crear un nuevo grupo consolidado en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio cuya sociedad dominante será la entidad consultante y utilizar a la entidad consultante como vehículo canalizador de la inversión para favorecer la planificación de la sucesión futura y garantizar la subsistencia del grupo mediante un protocolo familiar que regule las relaciones entre los miembros del grupo familiar. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Adicionalmente, el artículo 21 de la LIS establece lo siguiente:
‘’1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan Impuesto a un tipo nominal de, al menos el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que el requisito previsto en la letra b) del apartado 1 no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
(…).
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VII del título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Física o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.ª La transmisión de la participación en una entidad que no cumpla el requisito a) o, total o parcialmente al menos en algún ejercicio, el requisito a que se refiere la letra b) del apartado 1 del este artículo.
2.ª La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales distintos a las participaciones en el capital o fondos propios de entidades.
En este supuesto, la exención solo se aplicará sobre la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad y el valor de mercado de aquella en el momento de su adquisición por la entidad transmitente, en los términos establecidos en el apartado 3. En los mismos términos se integrará en la base imponible del período la renta diferida con ocasión de la operación acogida al capítulo VII del título VII de esta ley en caso de aplicación parcial de la exención prevista en el apartado anterior.
(….).
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(….).”.
En el caso de una eventual transmisión posterior de participaciones de las entidades B, E y D, siempre que dicha transmisión no afectara a la motivación económica de la operación, y que continúe vigente el artículo 21 de la LIS según redacción establecida a partir de 1 de enero de 2015, la transmisión de las acciones recibidas por la entidad consultante no se vería afectada por lo dispuesto en el apartado 4 del citado artículo por cuanto el mismo resulta de aplicación a las aportantes personas jurídicas, pero no se aplica en sede de la entidad beneficiaria de la aportación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 21, 76.5, y 89.2.