Las operaciones de adquisición del 80% de A por B y del 100% de E por D califican como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, al permitir al adquirente obtener la mayoría de derechos de voto. El régimen fiscal especial del capítulo VIII título VII TRLIS resulta de aplicación condicionado a que: (i) los socios transmitentes residan en España, UE u otro Estado (con valores recibidos representativos de entidad española residente); (ii) la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en la Directiva 90/434/CEE; (iii) la compensación en dinero no exceda del 10% del valor nominal o equivalente. La DGT descarta la sujeción ordinaria y confirma la aplicabilidad del régimen neutral en tanto se cumplan ambos requisitos del art. 87.1 TRLIS.
Hechos
La entidad H es sociedad holding de un grupo dedicado a varias unidades de negocio, en concreto, de explosivos civiles, de sistemas de iniciación, de defensa, de cartuchería deportiva, de nitroquímica y de energía. Actualmente, esta entidad participa en tres sociedades subholding:
- 80% del capital de A, para la unidad de negocio de explosivos civiles, área de Europa y Norte de Africa.
- 99,98% del capital de B, para la unidad de negocio de explosivos civiles, área internacional excepto Europa y Norte de Africa.
- 100% del capital de C, para las restantes unidades de negocio, entre las cuales está la de sistemas de iniciación, formada, entre otras entidades, por D (99,99%) y E (100%).
En primer lugar, se pretende realizar una operación de canje de valores por el que la sociedad B adquirirá la participación que H ostenta en A, de manera que toda la unidad de negocio de explosivos civiles estará bajo una única sociedad subholding, permitiendo la simplificación de la estructura de dirección y administrativa de ambas entidades, la racionalización de recursos en una única entidad y la consolidación financiero-contable de todo el negocio de explosivos.
Por otra parte, desde 1 de abril de 2009, E se configura exclusivamente como fabricante de sistemas de iniciación, en tanto que a D le corresponde ahora una triple función: encargares de la comercialización y logística de los sistemas de iniciación, inventariado, control y desarrollo de los productos y la tecnología y know-how, y coordinar las actividades de gestión del negocio. Como consecuencia de dicha reorganización, la dirección y administración del negocio se ha traspasado a D, si bien presta servicios a todas las entidades de la unidad de negocio, de manera que se pretende realizar un canje de valores, por la que D reciba la participación que C ostenta en E, con la finalidad de integrar todas las sociedades bajo una única entidad.
Por último, dado que la actividad de sistemas de iniciación está íntimamente ligada con la actividad de explosivos civiles, se pretende realizar una operación de escisión financiera de la unidad de negocio de sistemas (D y E) a favor de la entidad B.
Con estas operaciones se pretende adaptar la actual estructura jurídica del grupo a la reorganización corporativa llegada a cabo, de cara a simplificar y racionalizar la estructura del grupo, permitiéndole reducir costes de estructura y facilitar la gestión corporativa del grupo.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con las operaciones de canje de valores, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones por las que B adquiere el 80% de A, y D adquiere el 100% de E, tendrán la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que en ambas operaciones la entidad beneficiaria adquiere una participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto de la operación de escisión financiera, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produce la segregación de participaciones mayoritarias (100%) en la entidad D, mientras que en el patrimonio de la escindida permanezca, al menos, una rama de actividad, dado que, según se desprende del escrito de consulta, C es una sociedad operativa que viene desarrollando el resto de unidades del negocio del grupo.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas tienen como finalidades adaptar la actual estructura jurídica del grupo a la reorganización corporativa llegada a cabo, de cara a simplificar y racionalizar la estructura del grupo, permitiéndole reducir costes de estructura y facilitar la gestión corporativa del grupo. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 85-3 y 83-2