La extinción de la UTE por fusión de A y B no genera renta fiscal para los partícipes si la operación se califica como canje de valores (aportación del 30% de B a A para alcanzar el 100%) y posterior fusión, ambas bajo el régimen especial del capítulo VIII del TRLIS. El canje reúne los requisitos del artículo 83.5 (incremento de participación mayoritaria) y el artículo 87 (si los socios residen en UE/España y la adquirente es residente español o está en ámbito Directiva 90/434/CEE); la fusión posterior se acoge igualmente al régimen especial si concurren sus condiciones. La operación no genera base imponible en los partícipes si se respetan los requisitos formales y sustantivos del régimen, independientemente de la motivación económica declarada.
Hechos
La entidad A se dedica al diseño y construcción de campos de golf. Asimismo, es titular del 70% del capital de la entidad B, mientras que el resto de su capital está en manos del socio de A. La entidad B no realiza actividad empresarial de forma directa sino a través de una UTE en la que participa.
Ambas entidades A y B, en el año 2003, a través de una UTE en la que participan al 50% cada una de ellas, resultaron adjudicatarias de una concesión administrativa para la construcción y explotación de un campo de golf, que en la actualidad se encuentra, por tanto, explotado por la UTE integrando cada sociedad proporcionalmente tanto el balance como la cuenta de pérdidas y ganancias de aquélla.
En la actualidad se pretende reestructurar el grupo con la finalidad de simplificar sus actividades, mejorar la imagen fiel del grupo, y permitiendo además, la diversificación de los riesgos del grupo.
Para ello se pretenden realizar las siguientes operaciones de reestructuración:
- Canje de valores por el que el socio de A aportará a ésta el 30% de la participación en B, de manera que A pase a poseer el 100% de su capital.
- Fusión de las entidades A y B.
- Aportación no dineraria a una sociedad de nueva creación de la actividad de explotación del campo de golf, actividad que ahora realiza la UTE.
Estas operaciones pretenden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión planteada
Si la extinción de la UTE (que sólo posee la concesión administrativa) con ocasión de la fusión de las entidades A y B determinaría algún tipo de renta fiscal para los partícipes.
Si estas operaciones responden a motivos económicos válidos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
La aportación a la entidad A por su socio, del 30% del capital de B, de manera que A participe en ésta última en el 100% del capital, cumplirían los requisitos necesarios para que dicha operación tuviera la consideración de canje de valores y estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite incrementar su porcentaje de participación mayoritario en la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la fusión entre las entidades A y B. El artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de una sociedad totalmente participada de forma directa, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a la extinción de la UTE como consecuencia de la consolidación en la consultante de todas las participaciones en la misma motivada por la operación de fusión realizada, debe tenerse en consideración que el artículo 7 del TRLIS considera como sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, a las uniones temporales de empresas, reguladas en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, resultaría de aplicación el artículo 15 del TRLIS, que sus apartados 2, 3 y 6 establecen lo siguiente:
“2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
(…)
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de éstos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
(…)
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta ley.
3. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.
(…)
La integración en la base imponible de las rentas a las que se refiere este artículo se efectuará en el período impositivo en el que se realicen las operaciones de las que derivan dichas rentas.
6. En la disolución de entidades y separación de socios se integrará en la base imponible de éstos la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos recibidos y el valor contable de la participación anulada.
(…)”
No obstante, a efectos de determinar las rentas que pudieran generarse como consecuencia de la disolución de la UTE, deberá tenerse en consideración lo establecido en los artículos 48 y 50 del TRLIS sobre el régimen fiscal de las uniones temporales de empresas inscritas en el registro especial del Ministerio de Economía y Hacienda, y el de sus socios por las rentas obtenidas por estas entidades.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de simplificar sus actividades, mejorar la imagen fiel del grupo, y permitiendo además, la diversificación de los riesgos del grupo, sin que se obtenga ninguna ventaja fiscal como consecuencia de la operación. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94