La fusión por absorción de filial íntegramente participada por su matriz puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del Título VII del TRLIS (arts. 83 y ss.) siempre que: (i) cumpla la definición del art. 83.1.c) TRLIS (transmisión del patrimonio social completo en disolución sin liquidación por titular del 100% del capital); (ii) se formalice conforme a la Ley 3/2009 (arts. 22 ss., 49 y 31); y (iii) no tenga como objeto principal el fraude o evasión fiscal (art. 96.2 TRLIS), requiriendo motivos económicos válidos como reestructuración o racionalización operativa, sin que la mera ventaja fiscal justifique su aplicación.
Hechos
Una sociedad A es titular del 100% del capital social de una sociedad B desde la fundación de esta última en 2002.
Hasta la constitución de la filial, la sociedad A desarrollaba la actividad de compraventa, importación y exportación de artículos, fundamentalmente loza, cristal, electrodomésticos, material sanitario y análogos, y la actividad de construcción, compraventa, arrendamiento y explotación de inmuebles.
Tras la constitución de la filial, la primera de las citadas actividades ha sido desempeñada en exclusiva por la sociedad A, mientras que la segunda de las actividades ha sido desempeñada en exclusiva por la filial.
Ante la situación de crisis en ambos sectores de actividad, se hace necesario aunar ambas actividades bajo una misma dirección, que conlleve un ahorro de costes en la gestión, y unas mayores posibilidades de acceso a la financiación al concentrar en una misma compañía un mayor volumen de activos que permitan acceder a las distintas posibilidades de crédito que tienen vedadas ambas compañías en la actualidad.
Por ello, se plantea acometer un proceso de fusión de compañías.
Cuestión planteada
Posibilidad de acogerse la operación de fusión planteada al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
Pese a que no se especifica en el escrito de consulta, se supone que la operación de fusión que se plantea en el mismo consistirá en la absorción de la filial B (sociedad absorbida) por parte de su matriz A (sociedad absorbente).
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por un socio.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el fin de aunar ambas actividades bajo una misma dirección, que conlleve un ahorro de costes en la gestión, y unas mayores posibilidades de acceso a la financiación al concentrar en una misma compañía un mayor volumen de activos que permitan acceder a las distintas posibilidades de crédito que tienen vedadas ambas compañías en la actualidad. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96