La fusión inversa puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos mercantiles del artículo 233 del TRLSA (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios con compensación en dinero no superior al 10%). En caso de extinción del grupo consolidado y fusión posterior de B y C en A, la renta derivada de anulación de participaciones no se integrará en base imponible si A participa al menos en el 5% de B y C y la ganancia se corresponde con reservas; adicionalmente, si B y C participan en A, tampoco se integran las rentas por transmisión de sus participaciones. La aplicación del régimen de consolidación durante la vigencia del grupo determinaría la eliminación de rentas derivadas de la fusión en su base imponible.
Hechos
La entidad A es propietaria del 100% del capital de la entidad B, esta última a su vez posee el 100% de la entidad consultante C. Las sociedades A y C poseen inmuebles destinados al arrendamiento y C, por su parte, posee el 49% de participación en un grupo empresarial operativo.
En el ejercicio 1992 la entidad B adquirió el 100% del capital de C por un valor muy inferior a su capital social debido a las expectativas de fuertes pérdidas futuras, pérdidas que se generaron realmente, mientras que en los últimos ejercicios se han vuelto a obtener beneficios que determinan unos fondos propios superiores a la cifra de capital social.
Se plantea la posibilidad de realizar una operación de fusión inversa por la que C absorba a A y B, simplificando la estructura societaria, y creando una sola entidad de mayor volumen que contaría en su patrimonio con todos los inmuebles destinados a la actividad empresarial de arrendamiento así como con la participación del grupo empresarial operativo. La razón de realizar una fusión inversa es que la absorbente es la única entidad que participa en el grupo operativo, y posee en titularidad un mayor número de inmuebles y por mayor valor, y un mayor volumen de relaciones jurídicas y de patrimonio, lo que permitiría un menor desplazamiento patrimonial de activos.
Como segunda alternativa, se plantea la posibilidad de que las entidades A, B y C se acogieran al régimen de consolidación fiscal con carácter previo a la fusión, actuando como sociedad absorbente, bien la entidad C, o la propia entidad A.
Cuestión planteada
1. Si la operación de fusión inversa descrita puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si la aplicación del régimen de consolidación fiscal determinaría que, con ocasión de la fusión inversa, las rentas generadas con ocasión de la fusión habrían de eliminarse de la base imponible del grupo consolidado.
3. En caso de que la operación de fusión determinase la extinción del grupo consolidado, y se produjese la fusión por absorción de las entidades B y C por parte de A, si hay que integrar algún tipo de renta en la base imponible de las sociedades afectadas, y, en particular, por anulación de la participación.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (TRLSA), establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por otra parte, el artículo 89.1 y 4 del TRLIS establecen:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos un cinco por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente,
ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.
…
4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquella las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley. “
En un caso como el planteado donde una de las entidades que participa en la operación de fusión tiene la totalidad del capital de otra que igualmente interviene en la operación, con la particularidad de que el precio de adquisición de aquella participación es inferior al valor nominal del capital de la entidad participada, en dicha participación hay una renta latente que se corresponde con la diferencia entre el precio de adquisición de esa participación y el valor nominal del capital de la participada así como con el importe de las reservas expresas y tácitas de esta última.
Caso de que la operación de fusión se realizara de forma directa, esto es, la entidad A absorbiera a las entidades B y C, la parte de la citada renta imputable a la diferencia positiva entre el nominal del capital correspondiente a la participación que la entidad B tiene en la entidad C y su precio de adquisición, debería integrarse en la base imponible de la entidad B por cuanto no se corresponde con reservas, expresas o tácitas, de la entidad C, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.1 del TRLIS. Este mismo efecto tendría lugar en el caso de una fusión inversa, esto es, que la entidad C absorbiera a las entidades B y A, no solo porque los efectos económicos de la operación son similares, sino porque cuando el artículo 89.4 del TRLIS establece que en este supuesto no se integra en la base imponible de la entidad absorbida la renta que se ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación tenida en la entidad absorbente, la interpretación del alcance de este precepto debe realizarse en el marco de la finalidad del artículo 89 del TRLIS, que es evitar supuestos de doble imposición, por lo que la no integración debe afectar exclusivamente con la parte de renta latente en la participación que la entidad B tiene en C que se corresponde con las reservas expresas o tácitas de esta última, por cuanto solo esta parte de renta soportaría una doble imposición.
En definitiva, cualquiera que sea la forma de realizar la operación de fusión planteada, directa o inversa, la diferencia positiva entre el nominal del capital de la entidad C y el precio de adquisición de dicha participación que la entidad B tiene en aquella entidad, deberá integrarse en la base imponible de la entidad B, aún cuando a la operación le fuera de aplicación el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indican que la operación de fusión inversa se realiza con el objeto de simplificar la estructura societaria, y crear una sola entidad de mayor volumen que contaría en su patrimonio con todos los inmuebles destinados a la actividad empresarial de arrendamiento así como con la participación del grupo empresarial operativo. La razón de realizar una fusión inversa es que la absorbente es la única entidad que participa en el grupo operativo, y posee en titularidad un mayor número de inmuebles y por mayor valor, y un mayor volumen de relaciones jurídicas, y de patrimonio, lo que permitiría un menor desplazamiento patrimonial de activos. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En segundo lugar, se plantea la posibilidad de que, con carácter previo a la operación de fusión, las entidades A, B y C estén tributando bajo el régimen de consolidación fiscal. El apartado 2 del artículo 26 del TRLIS, establece, entre otros supuestos de conclusión del período impositivo, la extinción de la entidad.
Por su parte, el artículo 76.1 del TRLIS dispone que “el período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la sociedad dominante.” Igualmente, el artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”.
De acuerdo con lo anterior, puesto que en una operación de fusión la entidad absorbida se extingue (artículo 233.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA), para ella concluye un período impositivo en la fecha de extinción y, en la medida en que hasta ese momento dicha entidad tuviese la condición de dominante del grupo integrado por ella y sus dependientes, caso de la operación de fusión inversa, el período impositivo de dicho grupo finaliza igualmente en la fecha en que tiene lugar la extinción de la sociedad dominante. Así, dado que la extinción de la sociedad dominante del grupo determina la extinción del grupo fiscal, este hecho conlleva los efectos establecidos en el artículo 81 del TRLIS (integración en la base imponible de las eliminaciones pendientes de incorporación, traspaso del derecho a compensar bases imponibles negativas o deducciones pendientes, etc.). Entre las rentas que integrarían dicha base imponible se incluiría la mencionada renta correspondiente a la participación de la entidad B en C .
Por tanto, a efectos de la aplicación del régimen de consolidación fiscal en el caso planteado, al extinguirse la sociedad dominante del grupo en el proceso de fusión por absorción, dicha extinción determina la finalización del período impositivo del grupo, por lo que deberá presentarse la correspondiente declaración del grupo que se extingue, desde el inicio del período impositivo hasta la fecha de extinción del grupo, en la medida en que todas las sociedades del grupo concluyan un periodo impositivo en esa misma fecha.
Por último, si en vez de realizarse una fusión inversa se realiza una fusión en la que la entidad absorbente es A, mientras que las absorbidas son B y C, cuando están tributando en régimen de consolidación fiscal, debe señalarse que igualmente se extingue el grupo fiscal por cuanto no subsiste ninguna entidad que tenga la consideración de dominante ni de dominada en los términos señalados en el artículo 67 del TRLIS. Esto significa que igualmente se producirán los efectos de la extinción del grupo fiscal establecidos en el artículo 81 del TRLIS, resultando que todas las sociedades del grupo tributarían en régimen individual en el periodo impositivo en que se produce la extinción del grupo por cuanto en ese período no hay sociedades dependientes.
Igualmente, en este caso se manifiesta en la entidad B la renta derivada de la anulación de su participación en la entidad C en la forma comentada anteriormente.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 67