La operación de canje de valores cumple los requisitos del régimen especial de fusiones y escisiones (art. 76.5 LIS) siempre que se verifiquen dos condiciones: (i) que los aportantes sean residentes fiscales en España, UE u otro Estado cuyos valores recibidos sean de entidad residente española; y (ii) que existan motivos económicos válidos. Las bases imponibles negativas pendientes de la entidad absorbida se transmiten a la absorbente y resultan compensables en cabeza de ésta, sin limitaciones adicionales derivadas del régimen especial, aunque se encuentran sujetas al régimen general de pérdidas del art. 25 LIS.
Hechos
Los consultantes son un grupo familiar, compuesto por madre (PF1) e hijo (PF2).
En la actualidad, PF1 y PF2 son titulares de participaciones en las siguientes entidades, de la siguiente forma:
Sociedad A: Esta sociedad se encuentra participada por PF1 en un 99,9988 por ciento y por su hijo, PF2, en un 0,0012 por ciento. Esta sociedad había venido obteniendo resultados positivos desde su constitución hasta el año 2009. En este ejercicio, y debido a la crisis económica, se inició un periodo de obtención de pérdidas, que llevó a la sociedad a cesar en su actividad en el 2013. A lo largo de este último período, se han generado bases imponibles negativas.
Esta sociedad tiene en su activo un inmueble, que ha estado desocupado desde finales del 2013 hasta diciembre de 2015. Actualmente, se encuentra arrendado y la sociedad tiene como único ingreso el alquiler del citado local. El resto de los activos de la sociedad corresponden a instalaciones de reducido valor. La sociedad no cuenta con persona contratada para el desarrollo de su actividad de alquiler.
Sociedad B: Esta sociedad está participada por PF1 en un 88,3519 por ciento y por su hijo, PF2, en un 11,6481 por ciento. Esta sociedad es propietaria de 15 inmuebles que tiene puestos en alquiler, contando con una persona contratada a jornada completa.
El grupo familiar tiene proyectada una operación de reorganización empresarial, en dos fases, que se realizarían de forma casi simultánea. Son las siguientes:
- En primer lugar, PF1 y PF2 aportarían a la entidad B, que ampliaría capital, las acciones que tienen en la entidad A. A cambio, recibirían participaciones en la entidad B.
- En segundo lugar, la entidad B absorbería a la entidad A, mediante un proceso de fusión impropia.
Las dos operaciones proyectadas tienen las siguientes finalidades:
- Profesionalización de la actividad sobrevenida de alquiler realizada por la sociedad finalmente absorbida.
Se trata de permitir que el arrendamiento del inmueble propiedad de la entidad A se efectúe disponiendo de los materiales y personales especializados y del "saber hacer" de que dispone la entidad B.
- Centralizar en la sociedad B la toma de decisiones en relación con la totalidad de la actividad de arrendamiento, así como en relación a posibles nuevas inversiones inmobiliarias, dada la capacidad financiera de aquella entidad.
- La simplificación en la gestión de las sociedades.
Se evita así la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las compañías, permitiendo el ahorro de costes en el cumplimiento de obligaciones fiscales, mercantiles y de servicios profesionales externos, lo cuales se podrán llevar a cabo a través de los medios materiales y humanos de la entidad B.
- Facilitar la sucesión en el negocio.
Cuestión planteada
Primera. - ¿Cumplen las operaciones proyectadas los requisitos para la aplicación del régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades? En particular, ¿puede entenderse que se efectúa por motivos económicos válidos?
Segunda. - ¿Se transmiten a la entidad absorbente las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad absorbida? En caso afirmativo, ¿resulta de aplicación alguna limitación a la citada compensación de bases imponibles negativas en cabeza de la absorbente?
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada por los consultantes en virtud de la cual PF1 y PF2 aportarían a la entidad B, que ampliaría capital, todas las acciones que tienen en la entidad A, y, a cambio, recibirían participaciones en la entidad B, el art. 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en relación con la aportación a la entidad B de todas las acciones que las personas físicas PF1 y PF2 ostentan en la entidad A, en la medida en que la entidad B adquiere acciones en el capital social de otra entidad que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% de la entidad A), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A su vez, siguiendo lo dispuesto en el artículo 78 de la LIS, en el supuesto que resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, las participaciones en la sociedad A, adquiridas por la sociedad B, se valorarán a efectos fiscales por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de las personas físicas aportantes.
En relación con la segunda operación planteada por los consultantes, y que de acuerdo con el escrito de consulta se realizaría de forma casi simultánea a la anterior, en virtud de la cual la entidad B absorbería a la entidad A, mediante un proceso de fusión impropia, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Dado que, en el supuesto planteado, la sociedad B (absorbente) participa al 100% en la entidad A (absorbida), resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad B y la entidad A pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción mediante la cual B absorberá a A, entidad íntegramente participada por aquella. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...).”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
La aplicación del régimen especial determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.
Por el contrario, de no resultar de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, tanto en lo que ser refiere a la operación de canje de valores como a la operación de fusión impropia, deberá acudirse a lo dispuesto en el artículo 17 de la LIS, por lo que la entidad transmitente deberá integrar en su respectiva base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor fiscal y la sociedad absorbente deberá valorar, a efectos fiscales, los bienes y derechos adquiridos, a su valor de mercado.
En relación a la compensación de bases imponibles negativas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”.
No obstante, en relación con ambas operaciones de reestructuración planteadas, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Sin perjuicio de todo lo anterior, en este punto debe incidirse en el hecho de que la sociedad A cuenta con bases imponibles negativas generadas con anterioridad a la operación de fusión planteada y que desde el ejercicio 2013 la sociedad A estaba inactiva. A partir de 2015, la sociedad A cuenta con una renta arrendaticia, derivada del arrendamiento de un bien inmueble. No obstante, del escrito de consulta parece inferirse que la sociedad A no desarrolla actividad económica alguna.
Por tanto, tras la fusión proyectada, las bases imponibles generadas en sede de A podrán compensarse con las rentas derivadas de la sociedad B (sociedad activa que desarrolla la actividad de arrendamiento inmobiliario). No existen datos sobre la cuantía de las bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Todo lo anterior, junto con el resto de circunstancias concurrentes, deberá tomarse en consideración, por parte de los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, a los efectos de determinar cuáles son los motivos por los que se han llevado a cabo las operaciones de reestructuración proyectadas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1 c), 76-5, 84-2 y DT16