El canje de valores mediante el cual una persona física transmite el 74,84% de participaciones en E a O es susceptible de acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS (arts. 76.5 y 80.1), siempre que concurran los requisitos de residencia del socio en territorio español, UE u otro Estado (con valores representativos del capital de entidad residente en España) y mayoría de derechos de voto en O. La adquisición previa por O de participación en E por valor inferior al de mercado no limita la compensación de bases imponibles negativas transmitidas en operación de fusión impropia, al constituir hechos económicos independientes que no condicionan el régimen fiscal de la reestructuración posterior. En ITP/AJD, el canje se beneficia de exención en transmisión de valores cuando cumple requisitos formales. En IVA e IIVTNU, las operaciones de reestructuración y transmisión de participaciones quedan fuera de sujeción; el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores aplicará sus restricciones según la estructura concreta de ejecución.
Hechos
La persona física consultante es titular del 100% del capital social de C. La entidad C tiene como objeto social la adquisición, tenencia, disfrute y administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros. En la actualidad casi la totalidad de su activo está formado por las participaciones que ostenta en la sociedad O.
Por otra parte, tanto la persona física consultante como la persona física C participan en las siguientes sociedades:
-La entidad C participa en el 98,43% de la entidad O, dedicada al arrendamiento de locales industriales. En el activo de esta sociedad figuran inmuebles, clasificados algunos como existencia y otros como inmovilizado, cuyo valor contable supone más de un 50% del valor del activo. Todos los inmuebles están afectos a la actividad empresarial de la entidad. La sociedad cuenta con personal con contrato laboral y jornada completa para el ordenamiento de su actividad. La entidad tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. La persona física consultante es titular del 1,56% del capital social de la entidad O.
-La persona física consultante es titular del 100% de la entidad D, que tiene por objeto social la realización por cuenta propia o ajena de actividades editoriales, publicitarias, de marketing, de artes gráficas, así como la edición, encuadernación y venta de libros, folletos, revistas, periódicos y publicaciones de toda clase. En la actualidad no desarrolla actividad alguna.
-La persona física es titular del 100% de la entidad F que tiene por objeto social la gestión de gimnasios, polideportivos y centros de ocio. En la actualidad no desarrolla actividad alguna.
-La persona física consultante es titular del 74,84% del capital social de la entidad E, que tiene por objeto social la promoción inmobiliaria de edificaciones. En el activo de esta sociedad figura un solar urbano y edificable. El proyecto para la promoción de un edificio que debería haberse construido en el citado solar no se ha llevado a cabo a día de hoy.
La entidad ha incurrido en gastos vinculados con la adquisición del solar y el planteamiento inicial de dicho proyecto, que ha incluido, entre otros, la plusvalía municipal, la tasa de solicitud de licencia, los proyectos de derribo y de edificación del solar y proyecto de seguridad y salud. Dichos gastos se han contabilizado como valor del terreno de acuerdo con la normativa contable. Asimismo, la entidad E tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. La sociedad O adquirió en enero de 2015, el 25,16% restante de las participaciones de E.
La persona física consultante y las sociedades mencionadas se plantean la realización de una operación de reestructuración para simplificar la actual estructura del conjunto de sociedades en las que participa, mediante dos alternativas posibles:
1º) Mediante un canje de valores en virtud del cual, la persona física transmitirá a la entidad O el 74,84% de sus participaciones en el capital social de E, recibiendo a cambio un 10,12% de las participaciones en O.
-A continuación se efectuará una fusión impropia a través de la cual la entidad O absorbería a la entidad E al poseer el 100% de sus participaciones sociales.
-En tercer lugar, se realizará un canje de valores por el que la persona física transmitirá a la entidad C la totalidad de sus participaciones en el capital social de O.
-Posteriormente, la entidad D transmitirá mediante compraventa a la entidad C el 0,01% de sus participaciones en el capital social de O.
Con las operaciones mencionadas, la entidad C se convertiría en socio único de O.
-Por último, se efectuará una fusión impropia inversa mediante la cual la entidad C será absorbida por la entidad O. La razón por la que se ha optado por esta fusión inversa es la de impedir que la entidad O tenga que transmitir todo su activo, formado mayoritariamente por inmuebles, a su socia única que únicamente tiene participaciones de su filial, de manera que se evitarían todas la complejidades de procedimiento y ahorrarían numerosos costes.
Una vez realizadas estas operaciones la persona física consultante sería el socio único de O.
Los motivos económicos que fundamentarían la reestructuración descrita serían:
-Concentrar los activos de las sociedades en la entidad O, lo que supondría una ventaja estructural a la hora de efectuar los proyectos empresariales en curso y a la hora de emprender operaciones nuevas.
-Concentrar la capacidad económica y patrimonial del grupo en una sola entidad con el consiguiente incremento de los fondos propios, mejorando la imagen de la entidad O frente a terceros y especialmente frente a las entidades de crédito.
-Simplificar la estructura empresarial con el consiguiente ahorro de costes y mejora en la gestión del negocio inmobiliario al concentrar el mismo en una única entidad, disponiendo así de una estructura jurídica y organizativa más ágil.
-Mejorar la percepción externa del grupo desarrollada a nivel nacional con identificación de la marca.
-Buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
2º) En esta segunda alternativa, se llevarían a cabo los mismos cuatro pasos que en la alternativa 1, no se efectuaría la fusión inversa, pero una vez realizados los cuatro pasos, la persona física consultante aportaría a la entidad C la totalidad de las participaciones en las entidades D y F.
Después de realizar las anteriores operaciones, las entidades C, O, D y F formarían un grupo y se acogerían al régimen de Consolidación Fiscal. La persona física consultante se convertiría en socio único de C, que sería la dominante del grupo. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración serían:
-Concentrar los activos inmobiliarios en O, lo que supondría una ventaja estructural tanto a la hora de efectuar los proyectos empresariales en curso como a la hora de emprender operaciones nuevas.
-Mejorar la percepción externa del grupo desarrollada a nivel nacional con identificación de la marca.
-Permitir y favorecer la canalización de dividendos de las actividades hacia una única sociedad de manera que se pueda facilitar desde esta última la inversión en otros proyectos mediante la constitución de nuevas sociedades, la adquisición de participaciones en sociedades en más de un 5% de su capital o la inyección de capital en la entidad D y F para que puedan desarrollar una actividad económica.
-Aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas del patrimonio personal de la persona física.
-Obtener una estructura que permita a su socio la formación de un grupo que pueda aplicar el régimen especial de consolidación fiscal.
-Unificar el centro de gestión del grupo, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y administración y mayor concentración de los aspectos financieros, con el consiguiente ahorro de gestión financiera.
-Buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales, la mejor coordinación y complemento de las actividades.
Todos los intervinientes personas físicas y jurídicas son residentes en territorio español. Ninguna de las entidades adquirentes en las operaciones de fusión se halla exenta en el Impuesto sobre Sociedades ni sometida al régimen de atribución de rentas.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobres Sociedades.
2º) Si fuera de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, Impuesto sobre Sociedades, y la entidad O adquiriera en 2014 su participación en E por un precio inferior a su valor normal de mercado limitaría sus posibilidades de compensar las bases imponibles negativas transmitidas en la fusión impropia.
3º) Cuál sería la tributación de las operaciones planteadas a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y a los efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
4º) Cuál sería la tributación de las operaciones planteadas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
Se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en varias alternativas:
1º) La primera alternativa está formada por varias operaciones:
a) En primer lugar, el canje de valores en virtud del cual la persona física consultante transmitirá a la entidad O el 74,84% de sus participaciones en el capital social de E.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(…)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(...).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad O) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad E) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100 por ciento), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
b) Seguidamente, se efectuará una fusión impropia a través de la cual la entidad O absorberá a la entidad E, al poseer el 100% de sus participaciones sociales:
Al respecto, el artículo 76.1.c) de la LIS, establecen que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(...).
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
c) En tercer lugar, se realizará otro canje de valores por el cual la persona física consultante transmitirá a la entidad C la totalidad de sus participaciones en la entidad O.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad C) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad O) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100 por ciento), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
d) Posteriormente, la entidad D transmitirá mediante compraventa a C el 0,01% de sus participaciones en el capital social de O.
e) Finalmente, se produciría una fusión inversa mediante la cual la entidad C será absorbida por O.
El artículo 76.1 de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil de acuerdo con las exigencias de la Ley 3/2009, todo ello según lo establecido en el artículo 76.1 de la LIS, la fusión podría acogerse al régimen fiscal del capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en el situados.(..).”
Por otra parte, en relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley, así:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(...).
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(...).”
De conformidad con lo anterior, los socios residentes en territorio español no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
2º) La alternativa dos, supone efectuar las cuatro primeras operaciones anteriormente mencionadas, pero la persona física consultante aportaría a la entidad C la totalidad de sus participaciones en las entidades D y F.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad C) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades D y F) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 100 por ciento), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de la alternativa 1 tienen por objeto concentrar los activos de las sociedades en la entidad O, lo que supondría una ventaja estructural a la hora de efectuar los proyectos empresariales en curso y a la hora de emprender operaciones nuevas, concentrar la capacidad económica y patrimonial del grupo en una sola entidad con el consiguiente incremento de los fondos propios, mejorando la imagen de la entidad O frente a terceros y especialmente frente a las entidades de crédito, simplificar la estructura empresarial con el consiguiente ahorro de costes y mejora en la gestión del negocio inmobiliario al concentrar el mismo en una única entidad, disponiendo así de una estructura jurídica y organizativa más ágil, mejorar la percepción externa del grupo desarrollada a nivel nacional con identificación de la marca y buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de la alternativa 2 tienen por objeto concentrar los activos inmobiliarios en O, lo que supondría una ventaja estructural tanto a la hora de efectuar los proyectos empresariales en curso como a la hora de emprender operaciones nuevas, mejorar la percepción externa del grupo desarrollada a nivel nacional con identificación de la marca, permitir y favorecer la canalización de dividendos de las actividades hacia una única sociedad de manera que se pueda facilitar desde esta última la inversión en otros proyectos mediante la constitución de nuevas sociedades, la adquisición de participaciones en sociedades en más de un 5% de su capital o la inyección de capital en la entidad D y F para que puedan desarrollar una actividad económica, aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas del patrimonio personal de la persona física, obtener una estructura que permita a su socio la formación de un grupo que pueda aplicar el régimen especial de consolidación fiscal, unificar el centro de gestión del grupo, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y administración y mayor concentración de los aspectos financieros, con el consiguiente ahorro de gestión financiera y buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales, la mejor coordinación y complemento de las actividades. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
El hecho de que la entidad absorbida disponga de bases imponibles negativas no invalida por sí mismo la aplicación del régimen especial en la medida en que las actividades beneficiarias continuarán con la actividad desarrollada por la entidad absorbida.
En relación a la compensación de bases imponibles negativas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar los beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
(…)
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.”
(…)”
Asimismo, la letra b) del apartado 6 de la disposición transitoria decimosexta de la LIS prevé que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
a) (…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En virtud de lo anterior, la sociedad O se subroga en el derecho de la entidad absorbida E, a compensar las bases imponibles negativas generadas en dichas sociedades, con los límites previstos en el artículo 84.2 y disposición transitoria decimosexta.b de la LIS anteriormente reproducidos.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS.
1.- Aplicación de la modalidad de Operaciones Societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Y, por último, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Por tanto, conforme a la normativa expuesta pueden darse dos posibilidades:
Primera: Que la operación planteada tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en los artículos 76 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre, relativo a las definiciones de las operaciones del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores, cuestión sobre la que, por otra parte, no corresponde pronunciarse a esta subdirección.
Dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Segunda: Que la operación planteada no tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso no será de aplicación el supuesto de no sujeción del artículo 19.2, lo cual no implica la tributación por la modalidad de operaciones societarias, dado que de resultar sujeta la operación en virtud del apartado 1 del artículo 19 en virtud de la constitución o ampliación de capital que se pudiera producir con ocasión de la fusión, entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que declara exentas dichas operaciones.
Por último debe precisarse que la consideración de la operación planteada como operación de reestructuración es independiente de que resulte o no aplicable el régimen fiscal especial previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En efecto, conforme al artículo 21 del Texto Refundido del ITP y AJD anteriormente transcrito, se atribuye la consideración de operación de reestructuración a aquellas operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Las referencias a dicho Texto Refundido y al artículo 83 deben entenderse hoy hechas a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) y a su artículo 76, que en su apartado 1.a).
Por otro lado, el artículo 89 de la LIS dispone con carácter general la aplicación del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII de dicha ley, salvo que se indique lo contrario mediante comunicación a la Administración tributaria en forma y plazo. En caso de que la administración tributaria efectúe actuaciones de comprobación y determine la inaplicación total o parcial del citado régimen especial, dichas actuaciones eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal (art. 89 último párrafo).
Por tanto, si la operación de escisión planteada se adecua a la definición del artículo 76.1.a) de la LIS, dicha operación tendrá la consideración de operación de reestructuración conforme al artículo 21 del Texto Refundido del ITP y AJD, y, en consecuencia, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias (artículo 19.2) y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados (art. 45.I.B.10). Y ello con independencia de que tales operaciones reúnan o no los requisitos exigidos en dicha norma para que sea de aplicación el régimen especial que en el mismo se establece pues, como hemos visto, la determinación por parte de la Administración Tributaria de la inaplicación del citado régimen debe limitarse a eliminar los efectos de la ventaja fiscal derivada de dicho régimen, sin modificar la consideración jurídica de la operación.
1.- Aplicación del artículo 108 de la Ley de mercado de Valores
Respecto a la posible aplicación del artículo 108.2 de la Ley de Mercado de Valores debe tenerse en cuenta que el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) ha aprobado el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), al que, entre otras disposiciones, se incorpora en su artículo 314 el contenido del artículo 108 de la anterior Ley del Mercado de Valores, la Ley 24/1988, de 28 de julio. Según la disposición adicional única de la 4/2015, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la anterior Ley de 1988 se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido.
Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto que se examina, hay que distinguir según se trate de la operación de canje de valores o de la fusión por absorción. En el primer caso, en tanto se trate de la transmisión de valores de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España afectos a actividades empresariales o profesionales, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en el inciso a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión estaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, en el supuesto de la operación de fusión por absorción en principio no concurre el primero de los requisitos citados para la aplicación del precepto anteriormente transcrito, pues no se produce una transmisión de valores sino la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente. Si podría resultar de aplicación si en el activo del patrimonio de la sociedad absorbida se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. En tal supuesto, de igual forma que en el supuesto anterior, la aplicación de la exención prevista en el artículo 314 de la Ley del mercado de Valores dependerá de que los bienes incluidos en el activo estén afectos a la actividad empresarial de la entidad, sin perjuicio de que, conforme al párrafo segundo del apartado primero del citado precepto, el consultante pruebe la inexistencia del ánimo de elusión, cuestión de hecho sobre la que ya se ha indicado que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, debiendo plantearse en el procedimiento de gestión correspondiente .
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.
De acuerdo con el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
En este sentido, el artículo 5, apartado uno, letra a) de la Ley 37/1992, establece que se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que desarrollen actividades empresariales o profesionales, definidas en el apartado dos del mismo artículo como aquéllas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Por consiguiente, solo estarán sujetas al Impuesto las operaciones de fusión que sean realizadas por sociedades que tengan la condición de empresario o profesional.
Por el contrario, las operaciones de canje de valores realizadas al margen del ejercicio de una actividad empresarial o profesional no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
El artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992 establece la exención del Impuesto en relación con una serie de operaciones financieras.
En particular, las letras k) y l) de dicho apartado disponen la siguiente exención en relación con las operaciones sobre títulos valores:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizados en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.
Por otra parte, en relación a la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, cabe destacar que el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) ha aprobado el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), al que se incorpora, entre otras disposiciones, el contenido de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Según su disposición adicional única, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a dicha Ley se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido.
En este sentido, el contenido del citado artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, se ha incluido en el actual artículo 314 de dicho texto refundido.
En consecuencia, cabe concluir que las operaciones de adquisición de acciones planteadas en el escrito de consulta en las condiciones señaladas, quedarán sujetas y exentas al Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que pudiera ser de aplicación alguno de los supuestos contenidos en las letras a´, b’ y c’ de la referida letra k) del artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992.
IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE TERRENOS DE NATURALEZA URBANA.
El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) se encuentra regulado en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo
Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del TRLRHL establecen que:
“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales en el Catastro o en el padrón de aquél. A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.”
Por su parte, la disposición adicional segunda de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen del IIVTNU en operaciones de reestructuración empresarial, estableciendo lo siguiente:
“No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en Capítulo VII del Título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.
En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el Capítulo VII del Título VII.
No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.”
En consecuencia, el no devengo y por tanto la no sujeción al IIVTNU está condicionado a que concurran las circunstancias descritas en la disposición adicional segunda de la LIS.
En caso de que no concurran las circunstancias descritas, se producirá el devengo del IIVTNU como consecuencia, en su caso, de la transmisión de los terrenos de naturaleza urbana, siendo el sujeto pasivo del citado impuesto la sociedad absorbida.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 76.1.c), y 89.2.