La operación de canje de valores descrita cumple la definición de canje de valores del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores representativos del capital social con compensación en dinero no superior al 10%), quedando comprendida en el régimen fiscal especial del capítulo VIII título VII TRLIS. La aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige que: (i) los socios sean residentes en territorio español, UE o terceros países (si los valores recibidos son de entidad residente en España), y (ii) la entidad adquirente sea residente en territorio español o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE; en caso de entidades en régimen de atribución de rentas, los valores recibidos deben conservar idéntica valoración fiscal que los canjeados.
Hechos
La entidad A posee el 100% del capital de las entidades B, C y D. Esta última posee a su vez el 100% del capital de E. Las entidades B, C y E tienen como actividad principal la distribución de energía eléctrica mientras que en el caso de D, si bien dentro de su objeto social se incluye la venta de energía eléctrica a consumidores con la condición de cualificados, esta actividad no es desarrollada en la actualidad por la sociedad.
Se pretende realizar una reestructuración en base a las siguientes operaciones:
- Operación de canje de valore por la que B adquiriría el 100% del capital de C y D.
- Operación de fusión, por la que B absorbería a C, D y E.
Con estas operaciones se pretende una racionalización de las actividades de las entidades afectadas. En concreto, la operación de canje de valores permite un ahorro económico importante, ya que no requiere informe de experto y posibilita la fusión impropia, que no requiere nombramiento de experto independiente, simplificando así los requisitos mercantiles de la operación. Además, estas operaciones permiten una simplificación en el manejo de la cartera, permite plantear proyectos de inversión hasta el momento inviables, ahorro de costes de gestión y administración, facilitando una optimización de recursos, evitando duplicidades, facilita la toma de decisiones y la capacidad de distribución y financiera de la empresa resultante será muyo mayor.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite tener la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 83.1.c) del TRLIS define la fusión como aquella operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
Por su parte, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece los requisitos y condiciones de la operación de fusión cuando la sociedad absorbente fuere titular de forma directa de la totalidad del capital de la sociedad absorbida.
Por tanto, si la segunda operación descrita se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 250 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que ambas operaciones tienen como finalidad racionalizar las actividades de las entidades afectadas. En concreto, la operación de canje de valores permite un ahorro económico importante, ya que no requiere informe de experto y posibilita la fusión impropia, que no requiere nombramiento de experto independiente, simplificando así los requisitos mercantiles de la operación. Además, estas operaciones permiten una simplificación en el manejo de la cartera, permite plantear proyectos de inversión hasta el momento inviables, ahorro de costes de gestión y administración, facilitando una optimización de recursos, evitando duplicidades, facilita la toma de decisiones y la capacidad de distribución y financiera de la empresa resultante será mayor. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 83-1