La operación de fusión mercantil conforme a la Ley 3/2009 que cumpla los requisitos del art. 83.1 TRLIS —transmisión en bloque de patrimonio con disolución sin liquidación y atribución de valores con máximo 10% en dinero— puede acogerse al régimen especial del cap. VIII, título VII TRLIS, siempre que supere el filtro de la cláusula antifraude del art. 96.2 TRLIS (operación con motivos económicos válidos y no dirigida a evasión fiscal). La aplicación depende de la verificación de que la fusión no persiga fraude o evasión como objetivo principal y que concurran justificaciones económicas reales tales como reestructuración o racionalización.
Hechos
La entidad consultante tiene como único activo una participación del 45% del capital social de una sociedad A.
La sociedad A se dedica a la actividad de promoción inmobiliaria. Desde su constitución aún no ha realizado operaciones de venta significativas en cuanto que sus activos son fundamentalmente terrenos no urbanizables pendientes del desarrollo urbanístico correspondiente para que puedan ser enajenados como terrenos urbanizados o ejercer la edificación. Su capital social pertenece, en un 45% a la entidad consultante, en un 15% a un socio de la entidad consultante, y en un 40% a socios independientes.
Se plantea una operación por la que la sociedad A absorba a la entidad consultante mediante la denominada fusión inversa.
Tal operación de restructuración societaria se realiza por los siguientes motivos:
- La actual situación del mercado inmobiliario ha complicado la obtención de financiación aparte de encarecerla. Las exigencias de garantías por las entidades financieras obligan a simplificar la estructura societaria actual con el objetivo de que se vean y figuren los socios finales de la sociedad A. Esto aconseja la absorción de la entidad consultante al estar compuesto su activo únicamente por la participación en A.
- La disparidad en la composición del accionariado de ambas sociedades no ayuda a que los bancos tengan una mejor visión del proyecto por lo que se quiere realizar la fusión para obtener una mejor solidez de cara a la negociación con la banca.
- Como consecuencia de lo anterior procede reorganizar y reestructurar las actividades de las sociedades mencionadas con objeto de mejorar su eficiencia y eliminar los costes estructurales que suponen la gestión de la consultante.
Cuestión planteada
Si la operación descrita reúne los requisitos establecidos en el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para serle de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de responder a la actual situación del mercado inmobiliario, que ha complicado la obtención de financiación aparte de encarecerla, obligando, ante las exigencias de garantías por las entidades financieras, a simplificar la estructura societaria actual con el objetivo de que se vean y figuren los socios finales de la sociedad A. Igualmente, la disparidad en la composición del accionariado de ambas sociedades no ayuda a que los bancos tengan una mejor visión del proyecto por lo que se quiere realizar la fusión para obtener una mejor solidez de cara a la negociación con la banca. Como consecuencia de lo anterior procede reorganizar y reestructurar las actividades de las dos sociedades con objeto de mejorar su eficiencia y eliminar los costes estructurales que suponen la gestión de la consultante. Por otra parte, en el escrito de consulta no se indica la existencia de créditos fiscales existentes con carácter previo a la operación de fusión. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 y 96