La operación de adquisición por parte de la nueva entidad holding de una participación mayoritaria (≥51%) en la sociedad A cumple la definición de canje de valores del art. 83.5 TRLIS y podrá acogerse al régimen especial del cap. VIII título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del art. 87 (residencia de socios en UE o terceros países con entidad residente en España; entidad adquirente residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE) y se descarte la aplicación de la cláusula anti-fraude fiscal del art. 96.2 TRLIS.
Hechos
La entidad A se dedica fundamentalmente a la promoción y explotación de negocios inmobiliarios, localizados principalmente en España. Esta entidad se encuentra participada por dos socios personas jurídicas, X e Y, cada uno de los cuales posee de forma directa e indirecta un 49,16% de su capital.
Con la finalidad de potenciar la actividad de A, es un objetivo que A alcance una dimensión y estructura financiera que permita la cotización de sus acciones en la Bolsa de Valores, se pretende realizar una oferta pública de venta de parte de las acciones por parte de sus socios mayoritarios.
No obstante, con carácter previo a dicha OPV, X e Y aportarán, cada uno de ellos, al menos el 25,5% de A, a una nueva entidad holding, de tal manera que ésta posea al menos un 51% de su capital. Con esta operación se pretende facilitar la gestión conjunta del negocio de A por parte de X e Y, a través de un vehículo legal que facilite la suficiente seguridad jurídica y que proporciona mayores ventajas que la precariedad propia de un mero pacto entre socios. Así, las tomas de decisiones relacionadas con el negocio de A se tomarían a través de la nueva entidad holding, evitando que cualquier discrepancia entre los socios que constituyen el núcleo estable de A pudiera bloquear su actividad. Igualmente, se limita la responsabilidad de X e Y en A.
Posteriormente, X e Y desinvertirán, total o parcialmente, en las acciones que no han sido objeto de aportación y que posean directamente en A, a través de la OPV.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la nueva entidad holding adquiere al menos un 51% del capital de A tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que adquiere participaciones en el capital social de ésta que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en la misma y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta reestructuración tiene por objeto facilitar la gestión conjunta del negocio de A por parte de X e Y, a través de un vehículo legal que facilite la suficiente seguridad jurídica y que proporciona mayores ventajas que la precariedad propia de un mero pacto entre socios. Así, las tomas de decisiones relacionadas con el negocio de A se tomarían a través de la nueva entidad holding, evitando que cualquier discrepancia entre los socios que constituyen el núcleo estable de A pudiera bloquear su actividad. Igualmente, se limita la responsabilidad de X e Y en A. Estos motivos pueden considerarse, válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94