La venta de vivienda promovida por persona física está sujeta a IVA cuando el promotor adquirió o contrató la construcción con intención confirmada por elementos objetivos de destinarla a venta (actividad empresarial ocasional), diferenciándose del mero particular que construye para uso propio y después vende ocasionalmente. La condición de empresario se adquiere desde la adquisición de servicios de construcción con ánimo de comercialización, resultando aplicable el régimen general de sujeción al IVA y no al ITP/AJD.
Hechos
El consultante ha promovido la construcción de un edificio de tres viviendas para su uso propio y de sus dos hijas. Una vez finalizada la obra, al no residir ya las hijas en el municipio, decide vender las dos viviendas que estaban destinadas a ellas.
Cuestión planteada
Sujeción de la venta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
1.- De acuerdo con el apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Por su parte, la letra d) del apartado uno del artículo 5 de la Ley del Impuesto otorga expresamente la condición de empresario o profesional a quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.
Según doctrina reiterada de esta Dirección General, a los efectos de este Impuesto, se considerará promotor de edificaciones el propietario de inmuebles que construyó (promotor-constructor) o contrató la construcción (promotor) de los mismos para destinarlos a la venta, adjudicación o cesión por cualquier título.
Sin embargo, no debe ser calificado de empresario o profesional el particular promotor que promueve la construcción de una vivienda para uso propio aunque, posteriormente, decida venderla a un tercero. Por el contrario, sí tendrá carácter de empresario o profesional a efectos del Impuesto la persona física que promueve la construcción de una vivienda con destino a su venta, aunque sea ocasionalmente.
En concreto, la condición de empresario o profesional se adquirirá, de acuerdo con el apartado dos del artículo 5 de la Ley 37/1992: “desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido”.
A efectos de prueba resulta relevante lo dispuesto en el artículo 5 apartado tres de la Ley que presume el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en los siguientes casos:
“a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3º del Código de Comercio.
b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas."
Así pues, en el caso de la vivienda promovida por el consultante con la intención de destinarla a su uso propio y de su familia, el hecho de que una vez finalizada la construcción se destine a su venta a terceros no le confiere la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por lo tanto, la transmisión objeto de consulta se considerará realizada por un particular y no se sujetará a dicho Impuesto, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4-Uno; 5-Uno, dos y tres-