La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1 TRLIS y se ejecuta conforme a la Ley 3/2009. Las bases imponibles negativas de la absorbida serán compensables por la absorbente, salvo por el importe de la plusvalía latente en la participación (diferencia positiva entre valor de aportación y valor contable) y nunca por pérdidas que hayan originado depreciación de participaciones en el grupo.
Hechos
La entidad consultante es la sociedad dominante de un grupo empresarial conformado por 26 sociedades, que consolida fiscalmente. Es una sociedad holding que realiza principalmente una actividad de gestión y administración de su cartera de control y de sus participadas, y también desarrolla una actividad de arrendamiento de locales de negocio.
Asimismo, dadas las dimensiones del grupo, las sociedades A, B y C, todas ellas participadas directamente al 100% por la consultante, realizan una actividad de gestión y administración de la cartera de control. La sociedad B también desarrolla una actividad de arrendamiento de locales de negocio.
La consultante tiene en nómina 4 empleados, y las sociedades A, B y C tienen 1, 3 y 1 empleados respectivamente.
Los ingresos de estas cuatro entidades provienen en su mayoría de la prestación de servicios de apoyo a la gestión, de retribuciones del órgano de administración, de ingresos por arrendamientos, y de intereses de préstamos concedidos a otras empresas del grupo.
Tienen los siguientes créditos fiscales, generados con anterioridad a la creación del grupo consolidado (01/01/2010):
La consultante no tiene deducciones pendientes y tiene bases imponibles negativas pendientes.
La sociedad A no tiene deducciones pendientes y tiene bases imponibles negativas pendientes.
La sociedad B tiene deducciones pendientes y bases imponibles negativas pendientes.
La sociedad C tiene deducciones pendientes y bases imponibles negativas pendientes.
El principal activo de las sociedades A, B y C son las inversiones en empresas del grupo, multigrupo y asociadas, y en particular los instrumentos de patrimonio, que suponen un 87,36%, un 93,81% y un 95,70%, respectivamente, de su activo.
En el caso de las sociedades B y C, las participadas han generado pérdidas contables que parcialmente tienen el carácter de fiscalmente deducible. Teniendo en cuenta que el deterioro de las participadas ha sido la principal partida de la cuenta de resultados de la sociedad B y de la sociedad C, que ha dado lugar a bases imponibles negativas, parece que la mera recuperación de valor de las participadas supondrá en las sociedades B y C un ingreso contable y fiscal que podría ser compensado suficientemente con la base imponible generada con anterioridad a la entrada en consolidación fiscal.
En las sociedades A, B y C existen plusvalías latentes en las participadas, que generarían importantísimos beneficios en caso de transmisión de las mismas. Dichas plusvalías latentes podrían generarse sin llevar a cabo la fusión a la que luego se hará referencia, con la mera transmisión de alguna de las participadas a una empresa fuera del perímetro de consolidación, generándose un ingreso fiscal que podría cubrir suficientemente las bases imponibles negativas pendientes de compensación.
La sociedad A ha generado beneficios contables en 2009 y 2010.
La sociedad B ha generado ingresos derivados de su actividad de arrendamiento en 2009 y 2010.
La sociedad C, en el ejercicio 2010, ya dentro del grupo fiscal, es la única empresa que aporta base imponible negativa al grupo.
La actividad que realizan estas cuatro entidades podría quedar simplificada en una sola, por lo que se ha planteado abordar un proceso de fusión simplificada.
Los beneficios así como los motivos económicos que justificarían abordar esta operación serían los siguientes:
- Desde el punto de vista de la estructura de funcionamiento existente para atender a las cuatro sociedades, es evidente que permitirá una simplificación de la estructura societaria y de los recursos administrativos y operativos, que conllevará un ahorro de costes en todas las vertientes (evitando duplicidades de gastos), y a modo meramente enunciativo, en servicios de dirección, administración y gestión.
- Homogeneizar los criterios de gestión del personal y simplificación de la toma de decisiones.
- El notable incremento del patrimonio neto en la sociedad absorbente mejora sustancialmente su posición para acometer nuevos proyectos de inversión.
- Mejora notable de la capacidad financiera de la empresa, que contará con unos ratios financieros más favorables. De forma especial, esa importante mejora de la relación entre recursos propios y ajenos así como sobre resultados permitirá un ahorro de gastos financieros por obtener mejores condiciones de los tipos de interés y otros gastos bancarios, una mejora en la capacidad de endeudamiento de la compañía, tanto en el importe de la financiación a solicitar como en plazos de amortización, y mayor facilidad de obtención de recursos ajenos con reducción de las garantías exigidas, dado que el balance fusionado en la consultante agruparía los patrimonios de las sociedades absorbidas.
- Eliminación de las posiciones acreedoras-deudoras de las entidades intervinientes que a efectos del balance individual ofrecen una imagen distorsionada del patrimonio de la empresa.
Cuestión planteada
1. El acogimiento de la operación de fusión planteada al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. La subrogación universal de la entidad absorbente en los derechos y obligaciones tributarias de las entidades absorbidas y en especial de las bases imponibles negativas pendientes de compensación, para su aprovechamiento en un futuro con los beneficios que se puedan generar en la entidad absorbente.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, en caso de que el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS fuera de aplicación a la operación de fusión planteada, teniendo en cuenta que las sociedades que intervienen en la operación forman parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, les resultarán aplicables las limitaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 90.3 del TRLIS.
Asimismo, cabe señalar que las bases imponibles negativas pendientes de compensar en las sociedades transmitentes A, B y C son las generadas por ellas con anterioridad a su incorporación al grupo fiscal. Por tanto, las bases imponibles negativas pendientes de compensar de las sociedades transmitentes A, B y C generadas cuando dichas entidades tributaba en régimen individual no podrán compensarse por la entidad consultante adquirente en la medida en que se correspondan con un deterioro de valor que fue fiscalmente deducible en la consultante derivada de la depreciación de las acciones o participaciones tenidas por ésta.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada pretende una simplificación de la estructura societaria y de los recursos administrativos y operativos, que conllevará un ahorro de costes en todas las vertientes (evitando duplicidades de gastos), y a modo meramente enunciativo, en servicios de dirección, administración y gestión; homogeneizar los criterios de gestión del personal y simplificación de la toma de decisiones; mejorar sustancialmente la posición de la sociedad absorbente para acometer nuevos proyectos de inversión por el notable incremento de su patrimonio neto; mejora notable de la capacidad financiera de la empresa, que contará con unos ratios financieros más favorables; permitiendo esa importante mejora de la relación entre recursos propios y ajenos así como sobre resultados, un ahorro de gastos financieros por obtener mejores condiciones de los tipos de interés y otros gastos bancarios, una mejora en la capacidad de endeudamiento de la compañía, tanto en el importe de la financiación a solicitar como en plazos de amortización, y mayor facilidad de obtención de recursos ajenos con reducción de las garantías exigidas, dado que el balance fusionado en la consultante agruparía los patrimonios de las sociedades absorbidas; y eliminación de las posiciones acreedoras-deudoras de las entidades intervinientes que a efectos del balance individual ofrecen una imagen distorsionada del patrimonio de la empresa. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS. El hecho de que las sociedades A, B y C absorbidas tengan bases imponibles negativas pendientes de compensación, no supone que deba entenderse que la operación se realice con la finalidad de conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, puesto que según se desprende del escrito de consulta, la sociedad absorbente desarrolla la misma actividad principal que las sociedades absorbidas, la gestión y administración de una cartera de control (en el escrito de consulta se indica que la consultante realiza principalmente esa actividad, aunque se manifiesta que también desarrolla una actividad de arrendamiento de locales de negocio, si bien a efectos de la presente contestación se partirá del supuesto de que la misma no es relevante), por lo que no parece que pueda tener otras fuentes de renta, aparte de los dividendos de las sociedades participadas, que le permitieran aplicar los créditos fiscales pendientes de aplicación de las sociedades absorbidas en mejores condiciones que estas últimas, de manera que en la medida en que las actividades desarrolladas salgan reforzadas como consecuencia de la operación realizada, se considera que priman los motivos económicos en la decisión de la realización de esta operación a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 90 y 96