La operación de adquisición de participaciones que permite obtener mayoría de derechos de voto se califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, aplicándose la neutralidad fiscal del régimen del capítulo VIII título VII (artículo 87.1) siempre que: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro UE, o terceros países con valores de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE; y (iii) la compensación en dinero no exceda el 10% del valor nominal de los valores atribuidos. No integración de plusvalías en base imponible condicionada al cumplimiento conjunto de estos requisitos.
Hechos
La entidad mercantil A se encuentra participada al 100% por un grupo familiar compuesto por la persona física F con un 59% de participación, la persona física T con un 33% y las personas físicas M y B con un 4% cada una de ellas respectivamente. Dicha entidad viene dedicándose desde 1994 a la realización de actividades inmobiliarias en sentido amplio (promoción de terrenos y de edificaciones, arrendamiento de locales comerciales, garajes.).
Su activo consta fundamentalmente de inmuebles, cuyas características y situación es diversa (solares sin edificar, promociones terminadas, fincas urbanas reparceladas respecto de las que no se ha iniciado la ejecución material de la urbanización por parte de terceros, fincas rústicas, naves industriales….) Por su parte, el pasivo exigible lo compone, casi en su totalidad, deuda bancaria con vencimientos tanto a corto como a largo plazo. Dicha deuda bancaria ha servido para financiar la adquisición tanto de existencias que en la actualidad están generando recursos a la compañía, como principalmente de otras que debido a la situación económica actual están en espera de ser explotadas.
Desde su constitución, toda la actividad empresarial acometida por el grupo familiar ha sido instrumentada a través de la sociedad A, habiendo generado recursos que en buen parte han sido reinvertidos en la propia sociedad. Analizada la situación de la compañía, de su patrimonio y del propio patrimonio de los socios, éstos han detectado que la estructura patrimonial actual no resulta la más eficiente en orden a la adecuada gestión de los excedentes de liquidez que pueda derivarse de las actividades realizadas por la entidad A, habida cuenta de que no existe una entidad separada del patrimonio personal de los socios, que pueda canalizar los rendimientos generados. El volumen de la deuda bancaria actual resulta un obstáculo para la obtención de nueva financiación que le permita acometer nuevos proyectos empresariales y poner en actividad elementos de su activo que en la actualidad precisan de inversión y que existe una posibilidad real de que los riesgos vinculados directamente a determinados activos contaminen a otros.
Se pretende realizar una operación de reestructuración por la que cada uno de los socios del grupo familiar planea aportar el 98% de las participaciones de la sociedad A a una sociedad de responsabilidad limitada B. Esta sociedad tendrá como objeto social la realización de actividades inmobiliarias directa o indirectamente a través de sociedades participadas, y la gestión de las participaciones y de los excedentes de las actividades de sus participadas. La operación se realizaría mediante un canje de valores, en virtud del cual los integrantes del grupo familiar adquirirán una participación en la sociedad B, proporcional a la que titulaban en la sociedad A. La sociedad B comunicará a la administración la opción por la tributación en el régimen de consolidación fiscal del IS y de grupos de entidades del IVA.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una separación entre su patrimonio personal y el empresarial de modo que el primero no resulte contaminado por los riesgos que lleva implícita cualquier actividad de carácter empresarial, financiera o especulativa.
-Limitar la responsabilidad de los socios y ser capaz de generar los recursos que vayan a ser reinvertidos.
-Acometer nuevas actividades acudiendo para ello al crédito en los casos en que lo precisen.
-Acotar el riesgo empresarial anejo a las distintas unidades productivas de tal suerte que el mismo se circunscriba a los activos y recursos empleados en ellas.
-Facilitar la gestión de los recursos que vayan generando las diferentes explotaciones económicas del modo más eficiente posible, de manera que los mismos puedan ser remansados en una entidad que, con la liquidez obtenida, pueda financiar nuevos proyectos para su ejecución bien por ella misma o bien por entidades participadas por ella.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en el presente caso el 98%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de conseguir una separación entre su patrimonio personal y el empresarial de modo que el primero no resulte contaminado por los riesgos que lleva implícita cualquier actividad de carácter empresarial, financiera o especulativa, limitar la responsabilidad de sus socios, generar los recursos que vayan a ser reinvertidos, acometer nuevas actividades acudiendo para ello al crédito en los casos en que lo precisen, acotar el riesgo empresarial anejo a las distintas unidades productivas y facilitar la gestión de los recursos que vayan generando las diferentes explotaciones económicas del modo más eficiente posible. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, arts: 83 y 96