La operación de escisión total descrita accede al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles del artículo 69 de la Ley 3/2009 (transmisión en bloque de patrimonio mediante sucesión universal, atribución proporcional de valores a socios, extinción de la sociedad escindida). Adicionalmente, cuando concurran múltiples adquirentes y se produzca atribución desproporcionada de valores a los socios, resultará obligatorio que los patrimonios transmitidos constituyan ramas de actividad autónomas conforme al artículo 83.2.2º del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante realiza la actividad de alquiler de inmuebles, disponiendo para el desarrollo de dicha actividad de local exclusivamente afecto a la misma y de persona con contrato laboral a jornada completa.
La entidad pertenece en un 97,94% a la persona física G, el resto del capital social de la citada compañía es propiedad de la esposa de la persona física G, del hijo de la mencionada persona física y de una tercera persona ajena a la familia.
Desde el año 2005, la sociedad está siendo regida y administrada por dos administradores solidarios, la actual esposa de la persona física G y el hijo de dicha persona física.
Se pretende realizar una escisión total de la entidad consultante en los términos del artículo 69 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, mediante la cual se crearían dos sociedades a las que se les asignaría, un conjunto de inmuebles con valor similar. No se trataría de una escisión subjetiva ya que los socios de la sociedad escindida recibirían y mantendrían, en las dos sociedades beneficiarias, un número de participaciones proporcional a su respectiva participación en la sociedad consultante a escindir. Se hace constar que una de las sociedades pasaría a estar dirigida únicamente por la esposa del socio mayoritario y la otra pasaría a estar dirigida únicamente por el hijo de éste.
Los motivos económicos que impulsan la realización de la operación son:
-Simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional evitando conflictos entre la esposa y el hijo del socio mayoritario.
-Dirigir cada sociedad beneficiaria de forma diferenciada, lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica, sin diferencias de criterio y posibles conflictos.
-Llevar a cabo políticas empresariales diferentes en cada sociedad, ya sea desde el punto de vista de política de gestión de los inmuebles o de la política financiera.
-Evitar conflictos en caso de "sucesión mortis causa" que se pudieran generar derivados de una gestión conjunta de la entidad consultante.
Cuestión planteada
Si a la operación de reorganización empresarial descrita le es de aplicación el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si los supuestos de hecho a los que se refiere la consulta se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirán, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser consideradas como operaciones de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(..)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional evitando conflictos entre la esposa y el hijo del socio mayoritario, dirigir cada sociedad de forma diferenciada y evitar conflictos derivados de una gestión conjunta de la entidad consultante en el caso de sucesión mortis causa. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, art: 83