La transmisión de participaciones entre miembros del grupo consolida genera pérdida diferida conforme al artículo 19.11 TRLIS, que se integra únicamente en la base imponible del transmitente cuando la participación se enajena a terceros o se produce salida del grupo. La absorción posterior de la sociedad participada por otra entidad del grupo no anticipa esa integración, pues la actividad continúa dentro del perímetro consolidado, manteniéndose la diferencia latente. El régimen especial de fusión (capítulo VIII título VII TRLIS) resulta de aplicación a operaciones de reestructuración que ostenten validez económica más allá de motivaciones fiscales, sin que la aplicación del mismo produzca integración forzada de bases imponibles negativas pendientes en la absorbente conforme al artículo 90.3 TRLIS por el mero hecho de la absorción.
Hechos
Las entidades consultantes formaban parte de dos grupos empresariales multinacionales (GA y GB), líderes y competidores en el sector del comercio y la distribución de equipos electrónicos, de telecomunicaciones y de sus componentes a la industria tecnológica. En el año 2012, los dos grupos se integraron, dando lugar a duplicidades de estructura e ineficiencias.
Todas las sociedades españolas pertenecientes a ambos grupos, se encuentran indirectamente participadas por una sociedad residente en Luxemburgo.
La entidad consultante A, íntegramente participada por una entidad holandesa, pertenecía al antiguo grupo GA. La sociedad A participa en las entidades A1 y A2, y a su vez, A1 participa en las sociedades A11 y A12. Las sociedades A, A1, A2, A11 y A12 son residentes en territorio español.
Del antiguo GB, la única entidad residente en España es la sociedad consultante B, que se encuentra íntegramente participada por una entidad belga.
Las sociedades A y A2 prestan al grupo servicios administrativos y financieros (centros de facturación, llevanza de libros, presentación de declaraciones…). Las restantes sociedades españolas se dedican al desarrollo de la actividad comercial principal del grupo.
En el año 2013, las sociedades A11 y A12 perdieron el contrato comercial con su principal cliente, lo que ha provocado una drástica caída de su actividad y de sus ingresos, reduciéndolos a mínimos históricos. Durante el año 2013, dichas sociedades iniciaron un proceso de migración progresiva de las actividades desarrolladas por ambas a la entidad B, manteniendo una actividad mínima o residual hasta que se complete la total migración mediante la operación de fusión que se pretende llevar a cabo.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
1. Compraventa de las participaciones de A1 a favor de B. El precio de venta coincidirá con el valor contable de la cartera en sede de la sociedad A.
2. Fusión por absorción, en virtud de la cual, la sociedad B absorbería a las sociedades A1, A11 y A12.
3. Fusión por absorción, en virtud de la cual, la sociedad A absorbería a la sociedad A2.
La reestructuración se pretende llevar a cabo por los siguientes motivos:
- Separar y reorganizar las actividades propias del negocio de la comercialización y distribución de equipos electrónicos, de telecomunicaciones y de sus componentes a la industria tecnológica, así como de los servicios de gestión y administración (llevanza de libros, centro de facturación, presentación de declaraciones, etc.).
- Tener un esquema societario que refleje la integración de estos grupos en España, que permita proyectar una imagen unificada y homogénea a clientes, potenciales clientes y proveedores, como el primer grupo distribuidor de estos productos en España, reforzando su posición en el mercado español y permitiendo servir a los clientes españoles con una identidad única.
- Mejorar la capacidad de gestionar la fuerza comercial del grupo.
- Racionalizar la estructura societaria tras la integración, con el fin de evitar duplicidades, a través de la combinación en una única sociedad en España de las actividades comerciales que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español.
- Eliminar las ineficiencias propias de una estructura duplicada, mejorando su competitividad y productividad.
- Mejorar el control de stocks e inventarios.
- Mejorar los ratios financieros de solvencia, lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder en mejores condiciones a la financiación.
- Diversificar y enriquecer la cartera de productos ofrecida en el mercado español.
- Estandarizar los procesos y optimizar los recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estiman que resulte de la operación.
- Mantener una organización funcional más sólida que habilitará que la comunicación de información entre las diversas líneas de los distintos países sea más fluida.
- Reforzar y, en determinados casos, recuperar la confianza del cliente del antiguo grupo GA bajo la nueva insignia comercial del grupo.
En la actualidad, las sociedades A1, A12 y A2 poseen bases imponibles negativas pendientes de compensar. En particular:
- En el caso de A12, las aportaciones del socio son prácticamente coincidentes con el valor contable y fiscal de la participación en sede de A1, registrándose una diferencia inmaterial.
- En cuanto a A1, existe una diferencia entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de su participación en sede de la sociedad A, que es superior al importe de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
La sociedad A1 pertenecía antiguamente a una sociedad del grupo danesa, que transmitió sus acciones en A1, en 2010, a una sociedad del grupo holandesa. Este precio de venta fue fijado por un experto independiente, y generó en sede de la sociedad danesa una pérdida contable, que no fiscal, puesto que la misma fue objeto de un ajuste permanente positivo en la base imponible individual de la entidad, de conformidad con la normativa danesa. Esta pérdida tampoco se incluyó en la base imponible del grupo al que pertenecía la sociedad danesa.
Posteriormente, la sociedad holandesa adquirente, distribuyó como un dividendo en especie su cartera en A1, a su socio, una sociedad americana, que finalmente la aportó a la sociedad A, acogiéndose dicho canje de valores al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS. En definitiva, el actual coste de adquisición contable y fiscal de A1 equivale al precio de transmisión fijado por el experto independiente en la compraventa de las participaciones de la sociedad holandesa a la danesa.
En el ejercicio 2012, la sociedad A deterioró fiscalmente su cartera en A1, mediante un ajuste temporario negativo en los términos del artículo 12.3 del TRLIS. No obstante, puesto que A y A1 tributan en el régimen de consolidación fiscal, este ajuste se eliminó en la base imponible consolidada.
- Por último, respecto a la sociedad A2, existe una diferencia entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de su participación en sede de la entidad A, que es superior al importe de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
A2 se constituyó en 2008 y, en 2009, cuando la sociedad aún estaba inactiva, fue adquirida por la sociedad americana mencionada anteriormente, satisfaciendo como precio de compra un importe equivalente a su capital social. En el mismo ejercicio, A2 amplió su capital social, siendo suscrita mediante una aportación dineraria de su socio único. En noviembre de 2011, el socio único realizó una aportación adicional para compensar pérdidas, y en diciembre del mismo año aportó sus participaciones en A2 a la sociedad A, mediante un canje de valores acogido al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS. Debido al resultado de valoraciones externas, el valor de la aportación fue muy inferior al valor contable y fiscal. Conforme a la normativa americana, la sociedad aportante no se dio ninguna pérdida, ni contable ni fiscalmente. El valor fiscal de las acciones en A2, en sede de la sociedad A, es el mismo que tenían en sede de la sociedad aportante, y que proviene de la compraventa, ampliación de capital y aportación anteriormente descritas. La sociedad A no ha depreciado ni contable ni fiscalmente su participación en A2.
Finalmente, de los datos aportados con el escrito de consulta, se desprende que la sociedad B también posee bases imponibles negativas.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones planteadas. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Si dichas operaciones de reestructuración suponen una limitación de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, en sede de las entidades absorbentes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS.
Contestación
En primer lugar, cabe indicar cuál es el tratamiento fiscal que corresponde a la transmisión de participaciones de la entidad A1 por parte de A, a la entidad B.
Dicha transmisión generará una renta por la diferencia entre el valor fiscal de la participación a nivel del grupo fiscal y el valor de transmisión de dicha participación, con independencia del valor que tenga dicha participación en la entidad A a nivel de su declaración individual.
Así, en caso de existir una renta negativa con ocasión de la diferencia entre el valor fiscal, para el grupo consolidado, de las participaciones que A posee en A1 y el precio de transmisión de las mismas, dicha renta negativa se integrará en la base imponible individual de la entidad A, reconociendo la pérdida real que se produce en el grupo fiscal. En este sentido, el valor fiscal de la participación que A posee en A1 en su balance individual carece de trascendencia fiscal, por cuanto el deterioro de valor de las participaciones fue objeto de eliminación en la declaración consolidada.
No obstante, el apartado 11 del artículo 19 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“11. Las rentas negativas generadas en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades, cuando el adquirente sea una entidad del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, se imputarán en el período impositivo en que dichos valores sean transmitidos a terceros ajenos al referido grupo de sociedades, o bien cuando la entidad transmitente o la adquirente dejen de formar parte del mismo.
Lo dispuesto en este apartado no resultará de aplicación en el supuesto de extinción de la entidad transmitida.”.
De acuerdo con el precepto transcrito, la renta negativa que se genera en la transmisión de la participación en la entidad A1, por parte de A, quedará diferida hasta la transmisión de la participación a terceros. Asimismo, la absorción posterior de dicha entidad por la entidad B no desencadena la integración de las referidas rentas negativas en la base imponible de A, al continuar realizándose la actividad de la entidad absorbida en sede de la absorbente.
Por otra parte, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
A efectos de responder a esta consulta, presumimos que tras la compra de las acciones de A1 por parte de B, las sociedades absorbentes (A y B) participarán íntegramente en el capital social de sus respectivas sociedades absorbidas (A2 en el caso de A, y A1, A11 y A12 por parte de B).
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que las operaciones de fusión planteadas, de unas sociedades íntegramente participadas por otras, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar las operaciones de fusión, son separar y reorganizar las actividades propias del negocio de la comercialización y distribución de equipos electrónicos, de telecomunicaciones y de sus componentes a la industria tecnológica, así como de los servicios de gestión y administración (llevanza de libros, centro de facturación, presentación de declaraciones, etc.); tener un esquema societario que refleje la integración de estos grupos en España, que permita proyectar una imagen unificada y homogénea a clientes, potenciales clientes y proveedores, como el primer grupo distribuidor de estos productos en España, reforzando su posición en el mercado español y permitiendo servir a los clientes españoles con una identidad única; mejorar la capacidad de gestionar la fuerza comercial del grupo; racionalizar la estructura societaria tras la integración, con el fin de evitar duplicidades, a través de la combinación en una única sociedad en España de las actividades comerciales que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español; eliminar las ineficiencias propias de una estructura duplicada, mejorando su competitividad y productividad; mejorar el control de stocks e inventarios; mejorar los ratios financieros de solvencia, lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder en mejores condiciones a la financiación; diversificar y enriquecer la cartera de productos ofrecida en el mercado español; estandarizar los procesos y optimizar los recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estiman que resulte de la operación; mantener una organización funcional más sólida que habilitará que la comunicación de información entre las diversas líneas de los distintos países sea más fluida; y reforzar y, en determinados casos, recuperar la confianza del cliente del antiguo grupo GA bajo la nueva insignia comercial del grupo.
De los hechos recogidos en el escrito de consulta parece deducirse que tanto las sociedades absorbidas (A1, A2 y A12), como la sociedad absorbente B, cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. No obstante, teniendo en cuenta que todas las entidades que participan en las operaciones de fusión planteadas son operativas, no parece que el motivo preponderante para llevar a cabo dicha operación de fusión sea el aprovechamiento de dichas bases imponibles negativas, en la medida en que tras la reestructuración, se continúen realizando las actividades que venían desarrollando las entidades intervinientes, redundado la operación en beneficio de dichas actividades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las entidades absorbidas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”.
Asimismo, es necesario traer a colación la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, que establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
El espíritu y finalidad de los preceptos transcritos deben interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. Dicha doble compensación podría producirse mediante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas generadas en las sociedades absorbidas (A1, A12 y A2), tanto en sede de los socios de dichas entidades, bien a través del correspondiente deterioro de dichas participaciones, bien con ocasión de las pérdidas puestas de manifiesto en la transmisión de las mismas, siempre que unas y otras hubieran sido fiscalmente deducibles, como en sede de las sociedades absorbentes (A y B), mediante la compensación de las mencionadas bases imponibles negativas una vez realizadas las operaciones de reestructuración planteadas.
Dado que la finalidad del precepto requiere evitar que una misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces, una interpretación integradora de la norma permite determinar que las bases imponibles negativas pendientes de compensar en sede de las entidades transmitentes (A1, A12 y A2) que se transmiten a las entidades adquirentes (A y B) como consecuencia de las operaciones de reestructuración descritas, no se verán afectadas por las limitaciones previstas en el artículo 90.3 del TRLIS, en la medida en la que no exista una doble compensación de las pérdidas. Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de las sociedades absorbidas (A1, A12 y A2) podrán ser compensadas en sede de las entidades absorbentes (B y A respectivamente), con las siguientes salvedades:
- En relación a las bases imponibles negativas de A12, se deberán reducir, en su caso, en la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones del socio, realizadas por cualquier título, y su valor contable, con independencia de que se haya registrado una diferencia inmaterial.
- En cuanto a las bases imponibles negativas de A1, el escrito de la consulta establece que la diferencia entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de la participación en A1, corresponde con las pérdidas generadas en la transmisión por parte de la entidad danesa a la holandesa. En la medida en que dicha pérdida no fuera fiscalmente deducible en sede de ninguna de las sociedades del grupo, ni en el propio grupo, las bases imponibles negativas de A1 sólo se reducirían en la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de la participación.
- Por último, respecto a la sociedad A2, parece desprenderse del escrito de la consulta que la diferencia entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de la participación, corresponde con las pérdidas generadas en el canje de valores en virtud del cual, la entidad americana aportó sus participaciones en A2 a la sociedad A. En la medida en que dicha pérdida no hubiera sido fiscalmente deducible en sede de la entidad americana, ni en el grupo al que en su caso pertenezca, las bases imponibles negativas de A2 sólo se reducirían en la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios y el valor contable de la participación que no corresponda con las mencionadas pérdidas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 90, 96.2 y DT 41ª