La operación de escisión total descrita cumple los requisitos del régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83.2.1º.a) siempre que se ejecute conforme al art. 252.a) LSAU: división del patrimonio en bloque, disolución sin liquidación y atribución proporcional de valores a los socios. Dado que se mantiene la proporcionalidad de participación en las sociedades beneficiarias, no resulta exigible que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad autónomas conforme al art. 83.2.2º TRLIS. Respecto a la fusión impropia, aplica igualmente el régimen del art. 83.1.c) TRLIS.
Hechos
Un grupo empresarial va a ser objeto de reestructuración. Actualmente, la entidad A que se dedica al comercio al por menor de, fundamentalmente, productos de alimentación, posee las siguientes participaciones:
- Participaciones en varias entidades cuya actividad consiste igualmente en el comercio al por menor de productos de alimentación, en concreto:
o Un 50,46% de B.
o Un 35% de C. B posee el 65% de C.
- Participaciones en varias entidades cuya actividad consiste en el comercio al por mayor de los mismos productos, en concreto:
o Un 20% de D. B posee un 30% de D.
o Un 20% de E. B posee otro 20% de E.
o Un 40% de F. B posee otro 40% de F. F participa en un 99,99% en G, con la misma actividad.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Escisión total de A, dividiendo su patrimonio en tres bloques constituyendo tres nuevas sociedades: La primera (entidad holding H) recibirá el patrimonio compuesto por participaciones en las entidades B, D, E y F. La segunda (J) recibirá las participaciones en C y la actividad de comercio al por menor del área de Asturias-Lugo. Por último, la tercera (K) recibirá la actividad de comercio al por menor de Castilla-León. La participación de los socios en las sociedades beneficiarias de la escisión será proporcional a sus porcentajes de participación.
- Escisión total de B, dividiendo su patrimonio en tres bloques por zonas geográficas de forma análoga a la escisión de A y aportando los bloques a las entidades resultantes de la escisión de A. La participación de los socios en las sociedades beneficiarias de la escisión será proporcional a sus porcentajes de participación.
- Fusión por absorción de C por parte de la entidad que posea el 100% de sus participaciones.
- Canje de valores por el cual la entidad holding H resultante de las escisiones totales anteriores, percibirá el 100% de las participaciones de las entidades J y K.
Con estas operaciones se pretende conseguir la individualización y gestión separada de mercados con características diferentes, reforzando su posicionamiento y arraigo en dicho mercado mediante la constitución de entidades dedicadas en exclusiva al desarrollo de su actividad en un área geográfica, lo que permitirá la individualización de las decisiones de gestión y de inversión en dichas áreas y posibilitará la entrada de nuevos socios, mejorando la imagen del grupo frente al cliente. Por otra parte, la reestructuración del grupo a través de una entidad holding permitirá un control más profesionalizado de las actividades del grupo, y facilitará la gestión de los recursos del grupo y la posible incorporación de nuevos socios en sectores concretos. Por último, la simplificación en la gestión del grupo a través de la entidad holding evitará la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las entidades.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, puesto que los socios de las entidades escindidas participarán en el capital de las sociedades beneficiarias de la escisión manteniendo el mismo porcentaje de participación que tenían anteriormente, sin alterarse, por tanto, la regla de proporcionalidad, no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
En relación con la operación de fusión impropia planteada, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedad totalmente participada directamente también cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
……
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De la información facilitada en el escrito de consulta, la operación planteada en último lugar cumple los requisitos necesarios para su consideración como canje de valores, en la medida en que la entidad H adquiere la totalidad del capital de las entidades J y K, por lo que siempre que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas tienen como finalidad conseguir la individualización y gestión separada de mercados con características diferentes, reforzando su posicionamiento y arraigo en dicho mercado mediante la constitución de entidades dedicadas en exclusiva al desarrollo de su actividad en un área geográfica, lo que permitirá la individualización de las decisiones de gestión y de inversión en dichas áreas y posibilitará la entrada de nuevos socios, mejorando la imagen del grupo frente al cliente. Por otra parte, la reestructuración del grupo a través de una entidad holding permitirá un control más profesionalizado de las actividades del grupo, y facilitará la gestión de los recursos del grupo y la posible incorporación de nuevos socios en sectores concretos. Por último, la simplificación en la gestión del grupo a través de la entidad holding evitará la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las entidades. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-2, 83-5 y 83-1