La operación de fusión se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (art. 83 TRLIS) siempre que cumpla los requisitos formales previstos en el art. 233 TRLSA (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤10%) y no concurra el requisito negativo del art. 96.2 TRLIS (ausencia de motivos económicos válidos como reestructuración o racionalización). La adquisición de la mayoría del capital social en una fusión entre entidades españolas carece de cobertura normativa específica en el régimen de exención del ITP/AJD; la aplicación del diferimiento fiscal en IS no prejuzga automáticamente la exención transmisoria.
Hechos
La entidad consultante A pretende fusionarse con otra entidad B, mediante la absorción de esta segunda por la primera. No existen socios comunes entre ambas entidades ni forman parte de un mismo grupo empresarial a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio.
El único activo relevante de la entidad B está constituido por el 50% de las participaciones de una entidad C, mientras que el 50% restante se encuentra ya en poder de la entidad A, de manera que, con ocasión de la fusión, A pasará a poseer el 100% de C. Esta entidad C se dedica a la promoción inmobiliaria y, actualmente, la mayor parte de sus activos a valor de mercado lo constituyen solares y terrenos calificados como existencias en el ámbito contable.
Dada la actual situación del sector inmobiliario se pretende proceder a la fusión con el objeto de mejorar los costes del conjunto de todas las compañías afectadas por el proyecto, así como mejorar la estructura financiera y de solvencia de alguna de las entidades.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si la adquisición de la mayoría del capital social de la entidad C estaría exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación de fusión, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza a través del procedimiento previsto en el artículo 233 del TRLSA, se cumplirían los requisitos exigidos en el artículo 83 del TRLIS para ser calificada como fusión a efectos fiscales.
No obstante, la aplicación del régimen especial requiere analizar el contenido del artículo 96.2 TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro dentro de la UE, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. EL fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determina una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso planteado en el escrito de consulta, se indica que la operación proyectada se realiza con el objeto de mejorar los costes del conjunto de todas las compañías afectadas por el proyecto, así como mejorar la estructura financiera y de solvencia de alguna de las entidades. Estos motivos se consideran válidos a los efectos de lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuy activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2ª. No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3ª. El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4ª El activo total a computar se minorarán en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.”
De conformidad con el precepto trascrito, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en la letra a) del artículo 108.2 tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) como transmisiones onerosas de bienes inmuebles en dos supuestos:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido del ITP y AJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos: “En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias.” A este respecto, cabe advertir que si bien el texto refundido del ITP y AJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece, No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial (operaciones societarias) sobre el régimen general (transmisiones patrimoniales onerosas), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta de los artículos 1.2 del texto refundido del ITP y AJD y 108 de la Ley del Mercado de Valores es que, en términos generales, las transmisiones de valores – que en general están exentas del IVA y del ITP y AJD – tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITP y AJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del texto refundido del ITP y AJD pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes – entre ellos, el artículo 21 – del referido texto refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a): Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria que se realice, si la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
La entidad consultante va a adquirir el control de una sociedad, que posee más del 50 por ciento de sus activos en inmuebles, mediante una operación de fusión al absorber a una entidad que poseía unas acciones que se encontraban en el mercado secundario por lo que no se produce la excepción a la regla general y, por tanto, no deberá tributar por la adquisición de los inmuebles que posea dicha entidad.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83