El canje de valores se acoge al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS cuando (i) los socios residen en territorio español, otro Estado miembro o tercer país (siendo los valores recibidos representativos de entidad española), y (ii) la operación permite adquirir la mayoría de derechos de voto o incrementarla mediante atribución de participaciones en NEWCO1 con compensación monetaria no superior al 10% del valor nominal. La conclusión depende de verificar que NEWCO1 sea residente en España y que el canje cumpla la definición estructural del artículo 76.5 LIS (mayoría de derechos de voto en la adquirente).
Hechos
La entidad consultante es una start-up española constituida en el año 2013 que se dedica a el desarrollo y explotación de una plataforma que funciona con soportes digitales de artículos nuevos y de segunda mano de usuario a usuario, la prestación de servicios de consultoría y aportación de conocimientos en negocios digitales a empresas y la comercialización de publicidad.
La entidad consultante ejerce su actividad empresarial en España directamente como una sociedad operativa, mediante la correspondiente estructura de medios materiales y humanos (los "elementos del negocio") e indirectamente por medio de su filial española íntegramente participada, la entidad X, con la que forma un grupo de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades.
Desde el inicio de sus actividades, la entidad consultante ha cerrado con éxito varias rondas de financiación que le han permitido obtener liquidez para costear los gastos operacionales y de publicidad en los que incurre anualmente. En julio de 2016 la entidad consultante adquirió una participación minoritaria en una sociedad Holandesa Y, fruto de una joint-venture con un grupo competidor sudafricano y relacionado con el negocio de ambos en Estados Unidos de América.
En la actualidad, la entidad consultante necesita llevar a cabo una nueva ronda de financiación mediante un aumento de capital social que permitirá captar fondos para el negocio que lleva a cabo y el de su filial X. Los inversores han otorgado financiación a la consultante mediante la suscripción de un instrumento de deuda.
Bajo la estructura societaria actual, la valoración económica de la consultante a efectos del futuro aumento de capital quedaría distorsionada por el significativo valor de mercado de la participación adquirida en julio por la sociedad en la sociedad Y. Se trata de una participación minoritaria y la sociedad Y está controlada por el grupo extranjero coinversor bajo estrictas obligaciones de confidencialidad exigibles a la consultante, motivos por los cuales la participación de la consultante en la sociedad Y, a pesar de su significativo valor económico, no deja de ser una mera inversión financiera de poca relevancia estratégica a la que los inversores que suscriban el aumento de capital no quieren tener exposición.
Los inversores están interesados en que el Grupo tenga una estructura societaria tal que permita, de un lado, aislar la participación en la sociedad Y, y de otro lado, que la sociedad que lleve a cabo el aumento de capital sea propietaria, directa o indirectamente, de todo el negocio español.
La entidad consultante tiene en la actualidad casi ochenta socios. Las relaciones entre la entidad consultante y dichos inversores, en su condición de socios, se regula a través de un contrato entre socios. En este contexto, a fin de mantener en un mismo vehículo societario a los socios actuales de la consultante y que persista un único contrato socios, la estructura del Grupo inmediatamente previa al aumento de capital debe concentrar en una única sociedad a los inversores.
Se plantea la realización de las siguientes operaciones de reestructuración:
1º) Una operación de canje de valores. Los socios de la entidad consultante son personas físicas y jurídicas residentes y no residentes en territorio español, éstos aportarán sus participaciones en esta entidad a una sociedad de nueva creación NEWCO1, la cual adquirirá el 100% de las participaciones y los derechos de voto en la entidad consultante. Aproximadamente el 80% de los socios de la entidad consultante son residentes en países con los que España tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que les es de aplicación y que contiene cláusula de intercambio de información. El resto de socios son personas físicas y jurídicas residentes en España, con la excepción de algún inversor minoritario residente en un territorio calificado como paraíso fiscal.
2º) Una vez realizada la operación de canje de valores, y sin solución de continuidad, la consultante se extinguirá con división de todo su patrimonio en dos partes, cada una de las cuales se transmitirá en bloque por sucesión universal a dos sociedades de nueva creación NEWCO2 y NEWCO3. La entidad NEWCO2 recibirá los activos y pasivos del negocio de la entidad consultante y las participaciones de la sociedad X y la entidad NEWCO3 recibirá la participación minoritaria en la sociedad Holandesa Y. Los socios de la entidad consultante recibirán participaciones de las entidades adquirientes en proporción a sus respectivas participaciones.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas se podrían acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, plantea el consultante la realización de una operación de reestructuración consistente en un canje de valores en virtud del cual los socios de la entidad consultante aportarán sus participaciones a una entidad de nueva creación NEWCO1.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad Holding de nueva creación NEWCO1) adquiera participaciones en el capital social de otra entidad (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Finalmente, señala el apartado 5 del artículo 80 lo siguiente:
“(…).
5. El régimen previsto en este artículo no resultará de aplicación en relación con aquellas operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados como paraísos fiscales u obtenidas a través de ellas.”
En relación a las aportaciones realizadas por algún accionista minoritario residente en un paraíso fiscal, éstas deberán ser excluidas del régimen fiscal especial de diferimiento, y por tanto, procedería la tributación de la renta generada en el canje realizado por éstos, pudiendo aplicar el diferimiento a aquellos otros socios residentes en territorios no calificados como paraísos fiscales que también participan en la operación de canje de valores, siempre que por la participación imputable exclusivamente a los socios no residentes en paraísos fiscales la entidad dominante pueda alcanzar la mayoría de los derechos de voto de la entidad dominada. Así, la participación de esta minoría de socios residentes en paraísos fiscales no se tendría en cuenta para valorar los derechos de voto adquiridos con ocasión del canje de valores.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total en virtud de la cual la entidad consultante dividirá todo su patrimonio en dos partes, cada una de las cuales se transmitirá en bloque por sucesión universal a sendas sociedades de nueva creación.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, puesto que la entidad escindida sólo tiene un socio que recibirá la totalidad de las participaciones de las entidades beneficiarias de la operación de escisión total, al no alterarse, por tanto la regla de la proporcionalidad, no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de permitir a los inversores aportar la financiación precisa para que el Grupo pueda continuar sus operaciones en España a través de esta nueva estructura societaria sin estar jurídica y económicamente expuestos al riesgo de la inversión en la sociedad Y, mantener su exposición a los elementos del negocio y al devenir de la sociedad X y preservar un vehículo societario único (la entidad NEWCO1) para la inversión común y un único contrato entre socios para regular sus relaciones entre sí y como socios de dicho vehículo. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS anteriormente reproducido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.2.1ºa), 76.5 y 89.2