El suministro de agua a un Ayuntamiento está sujeto al IVA cuando el suministrador actúa como empresario ordenando factores de producción para la prestación continuada de servicios. No obstante, la exención del artículo 7.8º de la Ley 37/1992 podría aplicarse si el Ayuntamiento realiza la actividad directamente sin contraprestación o con contraprestación de naturaleza tributaria, salvo que actúe a través de empresa mercantil (en cuyo caso existe sujeción obligatoria). La conclusión final depende de identificar si el suministrador es el propio Ayuntamiento actuando directamente o una empresa mercantil, y si la contraprestación reviste naturaleza tributaria o comercial.
Hechos
El Ayuntamiento consultante tiene subcontratado el suministro de agua potable con un concesionario. El suministro que se efectúa a favor del Ayuntamiento se realiza a título gratuito.
Cuestión planteada
Sujeción del suministro de agua al Ayuntamiento. Obligación de declarar.
Contestación
1.- El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
A tales efectos, el artículo 5 de la misma Ley dispone que se consideran empresarios o profesionales a “las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo”.
En este sentido, el apartado dos del mismo artículo 5 de la Ley 37/1992 define las actividades empresariales o profesionales como “las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas”.
Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, como sucede, en principio, en el caso que se consulta.
2.- No obstante lo anterior, el artículo 7.8º de la Ley 37/1992 dispone la no sujeción de las siguientes operaciones:
“Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los Entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
En todo caso, estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los Entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:
a) Telecomunicaciones.
b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía eléctrica y demás modalidades de energía.
c) Transportes de personas y bienes.
d) Servicios portuarios y aeroportuarios y explotación de infraestructuras ferroviarias incluyendo, a estos efectos, las concesiones y autorizaciones exceptuadas de la no sujeción del Impuesto por el número 9º siguiente.
e) Obtención, fabricación o transformación de productos para su transmisión posterior.
f) Intervención sobre productos agropecuarios dirigida a la regulación del mercado de estos productos.
g) Explotación de ferias y de exposiciones de carácter comercial.
h) Almacenaje y depósito.
i) Las de oficinas comerciales de publicidad.
j) Explotación de cantinas y comedores de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.
k) Las de agencias de viajes.
l) Las comerciales o mercantiles de los Entes públicos de radio y televisión, incluidas las relativas a la cesión del uso de sus instalaciones.
m) Las de matadero”.
En el supuesto considerado, y de acuerdo con el contenido de la consulta, el Ayuntamiento realiza la explotación de un servicio como es la distribución del agua. Esta actividad queda expresamente excluida del supuesto de no sujeción por el apartado b) anteriormente citado, y ello con independencia de la naturaleza tributaria de la contraprestación exigida. Por lo tanto la actividad de suministro de agua es una operación sujeta y no exenta del Impuesto.
3.- Para determinar sujeción al Impuesto de la operación objeto de consulta se deben analizar las relaciones jurídicas existentes en el contrato.
De la escasa información que se aporta en el escrito de consulta parece deducirse que el Ayuntamiento consultante encarga a un tercero (contratista) la prestación del servicio de gestión y abastecimiento de agua, de manera que será dicho empresario el que lo preste en nombre propio y por su cuenta y riesgo, teniendo como contrapartida el pago de una contraprestación por parte del ente público.
A cambio de esta contraprestación que percibe, el contratista se obliga a efectuar el suministro de agua tanto a los usuarios como al Ayuntamiento. Por tanto, este suministro de agua al Ayuntamiento no se realiza a título gratuito, sino como una parte del servicio prestado a cambio de la contraprestación satisfecha por la entidad pública al empresario por la realización de la actividad de suministro de agua.
En consecuencia y a falta de otros elementos de prueba, la entrega de agua al Ayuntamiento se considerará como una operación a título oneroso sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido cuya contraprestación se encuentra incluida en aquélla que satisface el Ayuntamiento por la prestación del servicio de gestión y abastecimiento de agua encargado al contratista y así deberá ser declarada.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 7-8