La DGT confirma que la escisión parcial financiera descrita cumple los requisitos del artículo 83.2.1.c) TRLIS (segregación de participaciones mayoritarias constitutivas de unidad económica, mantenimiento en la escindida de participaciones similares en otra entidad, transmisión a adquirente nuevo o existente con atribución de valores a socios en proporción y reducción de capital), condicionando la aplicabilidad del régimen especial del capítulo VIII a que: (i) la operación se ajuste formalmente a la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales; (ii) ambos patrimonios segregado y remanente constituyan unidades económicas conforme al artículo 70 Ley 3/2009; (iii) concurran motivos económicos válidos bajo el artículo 96 TRLIS. No obstante, la respuesta se trunca sin cerrar el análisis de cumplimiento definitivo ni pronunciarse sobre ITP/AJD ni IVA.
Hechos
La entidad consultante, G, es la cabecera de un grupo, como tal se dedica la prestación de servicios de carácter administrativo, contable, de investigación y desarrollo, así como de aquellos que puedan suponer un apoyo a la gestión de dichas entidades y la prestación de servicios financieros; también se dedica a la participación en otras sociedades productivas con la finalidad de dirigir y gestionar dichas participaciones. Dicha entidad participa en las siguientes entidades:
- La sociedad H, en la que posee el 100% del capital social, cuya actividad principal consiste en la fabricación de herramientas para el corte de granito y fabricación de hilo diamantado.
- La sociedad R, en la que ostenta el 100% del capital social, cuya actividad principal consiste en el diseño, fabricación y comercio de maquinaria para las industrias extractivas y de la construcción.
- La sociedad S, en la ostenta el 100% del capital social, cuya actividad principal consiste en la comercialización de de todo tipo de maquinaria industrial o doméstica, tanto al por mayor como al por menor.
- La sociedad I, en la que posee el 87,64% del capital social, cuya actividad principal consiste en el desarrollo y fabricación de de piezas y conjuntos destinados al sector de mecanizados de ultra precisión en sectores tales como el aeronáutico, el eólico, así como el desarrollo de mecanizado altamente cualificado y la Ingeniería y desarrollo para actividades de I+D+i.
- La sociedad F, en la que posee directamente el 53% del capital social e indirectamente en el 46,72%, cuya actividad principal consiste en la fabricación y comercio de maquinaria para industrias extractivas.
- La sociedad P, en la que posee el 100% del capital social, cuya actividad principal es la compraventa, arrendamiento sobre bienes de naturaleza inmueble, así como la explotación de negocios de hostelería.
- La sociedad L, en la que posee el 20% del capital social, cuya actividad principal consiste en la gestión y dirección de participaciones en otras entidades, tanto nacionales como extranjeras, mediante la adquisición, tenencia, pignoración y enajenación de acciones, títulos o participaciones sociales. Esta entidad participa en un 51,66% en la entidad A.
La entidad G se está planteando llevar a cabo una reestructuración del grupo consistente en realizar una escisión parcial financiera de las acciones y participaciones de las entidades dedicadas a actividades industriales -H, R, S, I y F- y de explotación de inversiones inmobiliarias -P- que serían aportadas a una entidad de nueva creación, N. Después de dicha escisión la sociedad G mantendría su participación en la entidad L.
Una vez realizada la operación, los socios personas físicas seguirían participando en el mismo porcentaje en la sociedad G, y adicionalmente, pasarían a ser titulares de la entidad N (beneficiaria de la escisión), en idéntico porcentaje de participación que el ostentado en la entidad actual cabecera del grupo.
Tras la operación de reestructuración la sociedad G seguirá desarrollando la actividad de apoyo a la gestión, y prestación de servicios organizativos del resto de empresas del grupo, así como el desarrollo de la gestión y administración de los valores representativos en fondos propios en otras entidades ajenas al propio grupo, es decir, la gestión de las inversiones financieras, y todo ello mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales con los que venía contando hasta la operación de reestructuración.
Los motivos económicos de la operación planteada serían, en primer lugar, limitar el riesgo empresarial dentro del grupo, separando los riesgos inherentes de los sectores industrial e inmobiliario de los propios de la gestión de inversiones financieras. Por otra parte, se persigue diferenciar los distintos negocios, favoreciendo la especialización de la gestión, así como una mayor eficacia en la asignación de los recursos disponibles. Asimismo, las operaciones descritas permitirían identificar las necesidades de cada sector de negocio, permitiendo la financiación autónoma de cada uno de ellos. Y por último, se pretende facilitar la entrada de nuevos socios en las sociedades que forman parte de las inversiones financieras, y evitando la presencia de estos inversores ajenos en el resto de actividades económicas del grupo.
Cuestión planteada
1. Si la operación de reestructuración descrita cumple los requisitos para poder ser considerada como una escisión parcial financiera de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.2.1.c) del TRLIS, si los motivos expuestos tienen la consideración de motivos económicos válidos de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 del TRLIS y, por tanto, si podría acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Si la operación de restructuración descrita estaría no sujeta a la modalidad de Operaciones Societarias y a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como exenta de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.
3. Si en relación con las operaciones planteadas, resultaría de aplicación la exención prevista en la Ley de Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En el ámbito mercantil, los artículos 68 a 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial de participaciones sociales o escisión financiera constituya una “unidad económica”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por una unidad económica de similares características, constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una rama de actividad.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser consideradas como operaciones de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS considera rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”.
En el presente caso, parecen cumplirse los requisitos establecidos para calificar la operación como operación de escisión parcial financiera proporcional, en los términos descritos, puesto que la entidad de nueva creación, N, recibe acciones y participaciones en el capital social de otras entidades –H, R, S, I, F y P-, que confieren la mayoría en capital social de estas últimas, manteniendo la entidad escindida G, en su patrimonio, una rama de actividad, consistente en el conjunto de elementos afectos a la prestación de servicios en favor de otras entidades del grupo (H, R y S). Los servicios que continuará prestando G, tras la operación de reestructuración proyectada, seguirán siendo servicios de dirección y apoyo a la gestión financiero-administrativa de las entidades operativas del grupo; servicios de asesoramiento en la dirección general, organización y planificación o servicios de asesoramiento y asistencia en la dirección de personal y en la gestión comercial, así como el seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones fiscales de dichas entidades. La prestación de dichos servicios se desarrolla en el marco de un contrato suscrito entre la entidad G y las sociedades receptoras de dichos servicios, y, según los datos aportados por la entidad consultante, dispone de los medios personales y materiales para el desempeño de dicha actividad.
En virtud de lo anterior, la operación de escisión parcial financiera proporcional planteada parece cumplir lo dispuesto en el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, por lo que podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada pretende, en primer lugar, limitar el riesgo empresarial dentro del grupo, separando los riesgos inherentes de los sectores industrial e inmobiliario de los propios de la gestión de inversiones financieras. Por otra parte, se persigue diferenciar los distintos negocios, favoreciendo la especialización de la gestión, así como una mayor eficacia en la asignación de los recursos disponibles. Asimismo, las operaciones descritas permitirían identificar las necesidades de cada sector de negocio, permitiendo la financiación autónoma de cada uno de ellos. Y por último, se pretende facilitar la entrada de nuevos socios en las sociedades que forman parte de las inversiones financieras, y evitando la presencia de estos inversores ajenos en el resto de actividades económicas del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
En relación con el ITPAJD, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
“11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración –en este caso, por el concepto de escisión parcial de participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas–, estaría no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
PRIMERO.-Los apartados uno y dos, del artículo 4, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), establecen:
“Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto”.
Por su parte, las letras a), b), c) y d) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario
c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.
En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.
d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente”.
El apartado dos del citado artículo 5 establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de junio de 1991 (asunto C-60/90) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Directiva comunitaria reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El mismo Tribunal, en su sentencia de 6 de abril de 1995 (asunto C-4/94) ha señalado que para proceder a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por la adquisición o importación de bienes o servicios, tales bienes o servicios "deberán estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones sujetas al impuesto", señalando además que "a este respecto, es indiferente la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar". En este sentido, la sentencia de 22 de junio de 1993 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-333/91) señala que "el derecho a la deducción debe aplicarse de tal forma que, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación corresponda a la esfera de las actividades profesionales del sujeto pasivo" señalando además que "al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA". En su sentencia de 6 de febrero de 1997 (asunto C-80/95), el Tribunal de Justicia ha abundado en estas consideraciones, entendiendo que "la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien" y que "la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mimas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo".
Del escrito presentado parece desprenderse que la entidad consultante es una sociedad holding que participa en la gestión de sus sociedades participadas, en tal caso, dicha sociedad explotará una actividad económica en los términos fijados por la Ley del Impuesto y tendrá la consideración de empresario o profesional.
SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20, apartado uno, número 18 de la Ley 37/1992, estarán exentas, entre otras, las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
l) La transmisión de los valores a que se re-fiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su em-i--sión o amorti-zación, con las mismas excepciones.”.
Este precepto es transposición al derecho interno de lo dispuesto por el artículo 135.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). De conformidad con el artículo 135.1 de la Directiva 2006/112/CE, “los Estados miembros eximirán, las operaciones siguientes:
(…)
f) las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías y los derechos o títulos enunciados en el apartado 2 del artículo 15;”.
Como se establece tanto en la Directiva como en la Ley 37/1992, están exentas del Impuesto las operaciones relativas a acciones y otros valores con excepción del depósito y la gestión de los mismos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado una definición sobre lo que ha de entenderse por “operaciones relativas a títulos valores”.
Aclara el Tribunal, en su sentencia de 13 de diciembre de 2001 (Asunto C-235/00), que “el comercio de títulos valores incluye actos que cambian la situación jurídica y financiera de las partes, comparables a los que existen en el caso de una transferencia o un pago. Por consiguiente, una mera prestación material, técnica o administrativa que no implique modificaciones jurídicas ni financieras no parece incluida en la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 5 de la Directiva”. Concluye el Tribunal diciendo que “la expresión ‘operaciones financieras relativas a títulos valores’ se refiere a operaciones que pueden crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre títulos valores”.
TERCERO.- En consecuencia y de acuerdo con la información facilitada, se concluye lo siguiente:
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada, las sociedades holding sólo tendrán la consideración de empresarios cuando intervengan directa o indirectamente en la gestión de las sociedades participadas.
La mera tenencia de participaciones no les atribuye carácter empresarial y, en tal caso, las operaciones que realicen las mismas quedarán fuera del ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En el supuesto de que dicha sociedad tuviera la consideración de empresario y lo que se transmiten son meras participaciones en valores de otras compañías, dicha operación quedaría sujeta al Impuesto y exenta en los términos previstos en el artículo 20.Uno.18.l) de la Ley 37/1992
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, arts. 4, 5 y 20.Uno.18
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, art. 83 y 96.2
TRLITPAJD/ R. D Leg 1/1993, de 24 de septiembre, arts.19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11