La operación de canje de valores descrita reúne los requisitos del artículo 83.5 del TRLIS (adquisición de participación mayoritaria mediante atribución de valores y compensación ≤10%) y, siempre que se cumplan las condiciones de residencia del artículo 87.1 (socios residentes en UE/España y entidad adquirente residente en España o comprendida en Directiva 90/434/CEE), resulta aplicable el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS; la posterior fusión de la entidad adquirente con la participada también se acoge al régimen especial conforme al artículo 83.1.a) del TRLIS, en tanto se transmita el patrimonio en bloque, sin liquidación, como consecuencia de la disolución.
Hechos
La presente contestación es ampliación de otra anterior emitida por este Centro Directivo en julio de 2005.
Como consecuencia de un proceso de OPA, la entidad consultante alcanzó una participación del 86% en el capital de la entidad A. Se ha presentado una nueva OPA con la finalidad de adquirir una mayor participación en el capital y posteriormente excluir a la entidad de cotización en Bolsa.
Sigue siendo necesaria la fusión de la consultante y la entidad A, entre otras razones, por determinar sustanciales ahorros por reducción de gastos financieros, si bien si los distintos accionistas de la entidad no se sitúan en situaciones comparables en el momento previo a la fusión, se produciría una dilución en el porcentaje de participación de la consultante.
Precisamente para evitar esta dilución del porcentaje de participación, pero sin perjudicar los derechos económicos y políticos de los accionistas minoritarios, la consultante aportaría las participaciones que poseerá tras la nueva OPA, a través de una operación de canje de valores, a una entidad ya existente adquirida por la consultante, que posteriormente se fusionará con A mediante su absorción. Posteriormente se reducirán los fondos propios con devolución a los socios, reducción que se financiará mediante la concesión de nuevas facilidades financieras a la entidad resultante por los mismos financiadotes de la OPA, y con las mismas condiciones de financiación inicial, incluida la reducción de costes financieros. Estas operaciones permitirán la obtención del ahorro de gastos financieros negociados, sin perjudicar los derechos económicos y políticos de los accionistas minoritarios, y sin producir la dilución no deseado, pero sin ninguna motivación fiscal.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, en relación con la operación de canje de valores planteada, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión de la entidad receptora de la mayoría de las acciones de A con ésta última. En este sentido, el artículo 83.1.a) del TRLIS. Por otra parte, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad“.
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Asimismo, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las operaciones de fusión de estas sociedades se regirán, en los supuestos de fusión, por lo establecido en las secciones 2ª y 3ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto les sean aplicables
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión, por lo que la misma podrá acogerse al régimen fiscal especial en las condiciones y requisitos establecidos en el referido capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que las operaciones proyectadas permitirán la obtención del ahorro de gastos financieros negociados, sin perjudicar los derechos económicos y políticos de los accionistas minoritarios, y sin que se produzca la dilución no deseada, pero sin ninguna motivación fiscal. Por tanto, siempre que esta operación sea admitida en el ordenamiento jurídico vigente, de tal manera que se mantengan los motivos económicos alegados en la anterior consulta de julio de 2005, en concreto, la obtención del ahorro de gastos financieros, sin perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios, sin que exista ningún efecto fiscal adicional, los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 96-2