Las operaciones sobre futuros de gas y derechos de emisión (RCEs y URCs) en ICE Futures Europe tienen naturaleza no financiera cuando el subyacente físico es susceptible de entrega material, incluso si se cierran posiciones anticipadamente sin intención de recibir/entregar el activo subyacente. La transmisión de RCEs y URCs constituye prestación de servicios financieros a efectos de IVA (art. 11.2.4º LIVA). La calificación como operación sujeta depende de si existe intención y capacidad de liquidación por entrega del subyacente físico en fecha de vencimiento, no del cierre anticipado de posiciones.
Hechos
La consultante tiene la intención de realizar determinadas operaciones en el Mercado de futuros "ICE FUTURES EUROPE LTD, de Londres (Reino Unido), donde se negocian derivados financieros sobre productos energéticos, actuando como Participante Individual del Mercado.
En el Mercado se negocian de forma electrónica, entre otros, contratos de futuros y opciones sobre un subyacente no financiero, cuya liquidación al vencimiento se realiza mediante la entrega del subyacente. El subyacente puede referirse tanto a un bien (petróleo, gas, energía eléctrica, etc.), como a un servicio (derechos de emisión, reducciones certificadas de emisiones y unidades de reducción de gases de efecto invernadero).
Los participantes del mercado a plazo pueden esperar al vencimiento de su contrato o cerrar su posición anticipadamente mediante la oferta de una operación de signo contrario sobre el mismo contrato de futuro.
La consultante quiere realizar operaciones de compra o venta sobre contratos de futuros con subyacente físico como el gas, con cierre de posición antes del vencimiento.
También desea realizar operaciones de futuros sobre derechos de emisión, reducciones certificadas de emisiones y unidades de reducción de gases de efecto invernadero, tanto con cierre de la posición anterior al vencimiento, como con transmisión al vencimiento.
La consultante desea también permitir a una sociedad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto la utilización de su cuenta abierta en el RENADE (Registro Nacional de Derechos de Emisión) para la transmisión/adquisición de derechos en el Mercado.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto de las operaciones.
Contestación
1.-La consultante quiere realizar en el mercado ICE FUTURES EUROPE LTD (el Mercado, en adelante) situado en el Reino Unido, operaciones de compra o venta sobre contratos de futuros con subyacente físico como el gas, con cierre de posición antes del vencimiento, y operaciones sobre derechos de emisión, reducciones certificadas de emisiones, y unidades de reducción de gases de efecto invernadero (derechos, RCEs y URCs, en adelante) tanto con cierre de la posición anterior al vencimiento, como con transmisión al vencimiento.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la transmisión de derechos RCEs y URCs tienen la consideración, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, de prestación de servicios de las definidas en el artículo 11, apartados, dos, número 4º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29).
2.- Del texto de la consulta puede deducirse que las operaciones del Mercado pueden agruparse en dos categorías.
Por una parte, aquellos contratos en los que el comprador se obliga a adquirir un activo subyacente (gas, derechos, RCEs y URCs) y el vendedor a transmitirlo a un precio pactado (precio de futuro) en una fecha futura (fecha de vencimiento), estableciéndose como sistema de liquidación, a vencimiento, la liquidación por entrega del activo subyacente, tratándose de contratos que recaen sobre un subyacente no financiero.
Por otra, contratos de futuro sobre subyacente no financiero en los que las entidades participantes en el mercado pueden adquirir una posición sobre el Mercado pero no tienen la intención de transmitir dicho subyacente en fecha futura. En este supuesto, se pretende aprovechar la diferencia de precio de este activo subyacente que pueda producirse entre el momento de la celebración del contrato, dentro del periodo de negociación, y la entrega, cerrando su posición anticipadamente mediante la oferta de una operación de signo contrario sobre el mismo contrato de futuro.
El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos debe realizarse a la luz de las contestaciones a las siguientes consultas presentadas a este Centro Directivo: la de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos; la número 0007-06, de 27 de febrero de 2006, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuro sobre aceite de oliva, y, más recientemente, la número V2335-09, de 19 de octubre, en relación con el Mercado Ibérico de la Energía eléctrica.
Los criterios que deben seguirse para determinar si estos contratos de futuros tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega o transmisión del subyacente que constituye su objeto.
Será por tanto relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización de la compraventa o de transmisión del subyacente sobre el que recaen. En estas circunstancias este subyacente no financiero que constituye su objeto no se ha establecido únicamente para servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, sino que, además, incorporará una obligación que se materializa en su liquidación por la entrega o transmisión del activo subyacente.
En consecuencia, los contratos de futuro objeto de consulta tendrán la consideración de un contrato de compraventa a concluir en una fecha futura a su realización cuando incorporen la obligación sobre la base de sus cláusulas contractuales de realizar una compraventa de gas u otro activo corporal que se negocie en el Mercado. Igualmente, los contratos de futuro tendrán la consideración de un contrato de servicio a concluir en fecha futura cuando incorporen la obligación de transmitir derechos, RCEs o URCs.
Por el contrario, los contratos objeto de consulta que no incorporen la intención de realizar una entrega, transmisión o adquisición de gas o derechos de emisión en fecha futura, tendrán la consideración de prestación de servicios, constituyendo una operación puramente financiera.
3.- Por otra parte, tratándose de contratos de futuro que tienen la naturaleza de compraventa o de contratos de servicios a concluir en fecha futura, la entrega o transmisión del activo subyacente sólo se producirá para aquéllos que lleguen abiertos al vencimiento. Será posible deshacerse de la posición que tenían con anterioridad a la fecha de vencimiento, realizando una transacción opuesta a la que dio origen al contrato, comprando un contrato idéntico al previamente vendido o vendiendo uno idéntico al previamente comprado, debiendo coincidir activo subyacente y precio de vencimiento.
Los efectos derivados de este mecanismo implican una compensación contractual por tratarse de dos contratos idénticos que dan lugar a obligaciones y derechos recíprocos idénticos también. Tanto el negocio como el contranegocio (transacción de cierre) son dos operaciones a plazo, perfectas e independientes jurídicamente entre sí, siendo idénticas por el objeto y opuestas desde un punto de vista subjetivo, siendo las obligaciones que de ambos negocios dimanan las que se compensan.
Por ese motivo, cabe entender que en el sistema de cierre de posiciones no existe operación financiera alguna, sino que existen dos verdaderos contratos de compraventa a plazos de mercaderías o de prestación de servicios sobre derechos de emisión, que, por coincidir activo subyacente y ser la posición jurídica inversa, permiten la compensación de las obligaciones dimanantes de las mismas.
Por tanto, las operaciones objeto de consulta que tienen la naturaleza de compraventa sobre un bien corporal estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto, que a tenor del artículo 68 de la Ley 37/1992, se producirá cuando los bienes, la energía eléctrica se pongan a disposición del adquirente en dicho territorio.
Por su parte, los contratos de futuro objeto de consulta, que tienen la naturaleza de contrato de servicios a concluir en fecha futura y que recaen sobre derechos de emisión, RCEs y URCs, tendrán la consideración de prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se entiendan realizados en el territorio de aplicación del mismo, a tenor de las reglas de localización contenidas en el artículo 69.uno.1º de la Ley 37/1992, es decir, “1º. Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.”.
En consecuencia, estarán sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido las prestaciones de servicios derivadas de contratos de futuro que tengan la consideración de servicios a concluir en fecha futura, según los criterios establecidos anteriormente en esta contestación que tengan por destinatario a la entidad consultante.
Sin embargo, los contratos de derivados en los que las partes no tienen la intención de realizar una entrega, transmisión o adquisición de gas o derechos de emisión en fecha futura, tendrán la consideración, como ya se ha señalado, de prestación de servicios de carácter financiero, sujetas al Impuesto cuando se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto pero que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 20.uno.18º de la Ley 37/1992, estarán exentas del mismo.
4.- Por otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando las prestaciones de servicios derivadas de la transmisión de derechos, RCEs y URCs, se localicen en el territorio de aplicación del Impuesto, actuando la consultante como adquirente del activo subyacente, será de aplicación lo establecido en el artículo 84.uno.2º, letra d), de la Ley 37/1992, con la nueva redacción dada por la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (BOE del 27), que dispone que serán sujetos pasivos del Impuesto:
“2º. Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas a gravamen, en los supuestos que se indican a continuación:
d) Cuando se trate de prestaciones de servicios que tengan por objeto derechos de emisión, reducciones certificadas de emisiones y unidades de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero a que se refieren la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y el Real Decreto 1031/2007, de 20 de julio, por el que se desarrolla el marco de participación en los mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto”.
5.- Por otra parte, de acuerdo con la información suministrada en la consulta, las transmisiones de los derechos, RCEs y URCs al vencimiento del contrato de futuro en el Mercado, se realiza mediante el traspaso de los derechos de emisión procedentes de las cuentas que los intervinientes mantienen en los correspondientes registros nacionales (Registro Nacional de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, RENADE, en el caso español; DEFRA, en el Reino Unido; SERINGAS, en Francia, etc.).
De esta forma, un vendedor español de un futuro que llega a su vencimiento, traspasará los derechos que mantiene en su cuenta del RENADE a la cuenta que un miembro liquidador del mercado mantiene en el registro DEFRA en el Reino Unido. El miembro liquidador transmitirá los derechos al Mercado que actúa como contrapartida central y cuando recibe el dinero del comprador, entregará los derechos de emisión al miembro liquidador de la parte compradora. El comprador final puede ser el miembro liquidador, un participante general o un participante individual.
En este sentido, un Miembro Liquidador del Mercado es una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito con capacidad suficiente para liquidar sus propias operaciones o las de un tercero. También podrá negociar en el mercado por cuenta propia o por cuenta de terceros y prestar asesoramiento de inversiones.
Por su parte, un Participante General del Mercado, es una empresa de servicios de inversión o una entidad de crédito que no tiene la condición de miembro liquidador. Sin embargo, si puede negociar en el mercado por cuenta propia o por cuenta de terceros pero tienen que liquidar las operaciones a través de un Miembro Liquidador del Mercado.
Por último, un Participante Individual del Mercado, es aquella persona física o jurídica que sólo puede negociar por cuenta propia en el Mercado.
Las transmisiones de los derechos de emisión al vencimiento del contrato de futuro, de acuerdo con la operativa descrita y la información suministrada, suponen una transmisión en cadena de los derechos entre los distintos intervinientes de la operación, si bien sólo hay una transacción de compra y venta final, aquélla que se establece entre el Mercado o el comprador final de los derechos, actuando los demás participantes en el mercado como intermediarios.
En este sentido, dentro de estas operaciones de intermediación habrá que diferenciar aquéllas que se derivan de la propia configuración del Mercado, y del sistema de cuentas abiertas en los registros nacionales de derechos, en los que las entidades intervinientes en el Mercado no tienen la intención de adquirir o transmitir derechos en nombre y por cuenta propia, sino que actúan como entidades liquidadoras o facilitadoras de la transmisión final en aplicación del régimen de registro. Estas prestaciones de servicios estarán no sujetas al Impuesto cuando se realicen sin contraprestación o mediante el cobro de las propias tarifas del Mercado cuando se realicen por entidades públicas que no tengan la condición de empresario o profesional.
En otro caso, mediando contraprestación, cuando se realicen por quien no tenga la consideración de entidad pública, o por una entidad pública actuando como empresario y profesional, las operaciones tendrán la consideración de servicios de mediación para la realización de una prestación de servicios sujeta y no exenta del Impuesto. Esta operación de intermediación será también una operación sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se entienda realizada en el territorio de aplicación del Impuesto conforme al indicado artículo 69.uno.1º de la Ley 37/1992.
En consecuencia, estarán sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido las referidas operaciones de intermediación cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el territorio de aplicación del Impuesto la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste, tal y como, parece ser el caso de la consultante.
Debe tenerse en cuenta que, en este supuesto cuando el servicio de intermediación se preste por persona o entidad no establecida será sujeto pasivo del Impuesto al entidad consultante, en virtud de lo establecido en el citado artículo 84.uno.2º, letra a) de la Ley 37/1992.
6.- Por último, la consultante también se ha planteado la posibilidad de prestar un servicio consistente en permitir a una sociedad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto la utilización de su cuenta abierta en el RENADE para la transmisión/adquisición de derechos.
En este supuesto se estaría ante un servicio de intermediación sujeto y no exento del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando su destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el territorio de aplicación del Impuesto la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste, tal y como, parece ser el caso en el supuesto considerado.
7.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 11-dos-4º: Art- 84-uno-2º-