En custodia compartida, cualquiera de los progenitores puede optar por tributación conjunta con el menor, pero rige el límite absoluto del artículo 82.2 LIRPF: nadie puede integrar dos unidades familiares simultáneamente. Si el hijo tributa conjuntamente con el padre (ex pareja de la madre), la madre no puede incluirlo en su declaración conjunta, debiendo tributar individualmente; la DGT no determina a priori quién tiene prioridad en el ejercicio de la opción, pero sí que el acuerdo debe respetarse y debe ser compatible con el principio de unicidad de la unidad familiar.
Hechos
Se remite a la cuestión planteada.
Cuestión planteada
Tributación conjunta en el caso de un contribuyente casado, cuya cónyuge tiene un hijo de 14 años de una pareja anterior en régimen de custodia compartida, en aquellos años en que el acuerdo de separación establece que le corresponde a la ex pareja de la esposa, tributar conjuntamente con el menor.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“Artículo 82. Tributación conjunta.
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que, en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
En este caso, en que existe guarda y custodia compartida respecto al hijo de la esposa en común con su ex pareja, si se diese el caso de que ambos progenitores llegasen a un acuerdo por el que el hijo en común realizasen en unos determinados años, declaración conjunta con su padre, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, la madre tendría ineludiblemente que declarar de forma individual, pues la declaración por el Impuesto en su modalidad de tributación conjunta debería incorporar a la misma todos los hijos menores de edad, ya sean comunes o no, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. Por tanto, en ese caso, la unidad familiar no estaría formada sólo por los dos cónyuges, sino que estaría formada por éstos y también por el hijo menor de la esposa fruto de su anterior relación. En este caso, dicho hijo formaría parte de dos unidades familiares a la vez, estando por tanto en contradicción con el apartado 2 del artículo 82 de la LIRPF.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82.