La operación de fusión se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos del artículo 83.1 (transmisión en bloque del patrimonio con disolución sin liquidación y atribución de valores con compensación máxima del 10%) y concurran motivos económicamente válidos (reestructuración o racionalización) conforme al artículo 96.2. La sociedad absorbente podrá aplicar las bases imponibles negativas de la absorbida, salvo que la operación tenga por principal objetivo el fraude o evasión fiscal. El artículo 90.3 operará como restricción adicional en función de los hechos concretos que configuren el fraude.
Hechos
Las entidades consultantes (X e Y) están participadas por varios socios comunes, personas físicas y jurídicas, pero con distintos porcentajes de participación. No existe ningún socio que directa o indirectamente ostente una participación igual o superior al 50% en el capital social de estas entidades, de tal forma que X e Y no forman parte de ningún grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.
Las sociedades X e Y son plenamente operativas y desarrollan actividades complementarias.
La sociedad X tiene por único activo una propiedad inmobiliaria (terreno, construcción, instalaciones, mobiliario…) de un hotel, cuya construcción promovió la propia entidad X. Debido a la gran envergadura del proyecto, C financió la construcción del hotel mediante un préstamo bancario con garantía hipotecaria. No obstante, para asegurar la continuidad y viabilidad de la compañía, X ha tenido que refinanciar en diversas ocasiones su deuda con la entidad financiera acreedora.
Desde 2005, la sociedad X tiene alquilada la totalidad del establecimiento hotelero a la entidad Y, que se encarga de su efectiva explotación. El precio del arrendamiento acordado comprende una partida fija, valorada en el 5% de la inversión realizada por X en el hotel, y una partida variable, valorada en el 50% de los beneficios que arroje la cuenta de explotación del hotel en sede de Y.
Por lo tanto, la estructura de ingresos y gastos de X, en términos generales, está formada por los gastos correspondientes a la carga financiera del préstamo hipotecario y la amortización del inmovilizado, así como los ingresos del contrato de arrendamiento, que son inferiores a los esperados. Como consecuencia de esta estructura de ingresos y gastos, X ha venido generando una serie de resultados negativos, consignando en consecuencia las correspondientes bases imponibles negativas, generadas en los periodos impositivos 2006 a 2011, ambos incluidos.
La sociedad Y se dedica en exclusiva, desde su constitución, a la explotación del hotel, para lo que cuenta con plantilla y tiene suscrito un contrato de prestación de servicios de gestión. Por lo tanto, los gastos que soporta Y son los típicos de la actividad de explotación del hotel, incluyendo los importes satisfechos por arrendamiento, y por la prestación de servicios mencionada anteriormente. Sus ingresos derivan de la prestación de servicios de hospedaje y alojamiento turístico, así como el resto de servicios accesorios prestados en el hotel. La entidad Y ha venido generando desde su constitución pérdidas contables relevantes, que han motivado la acreditación de bases imponibles negativas originadas en los periodos 2005 a 2012, ambos incluidos.
Debido al entorno de crisis económica, recientemente X ha tenido de nuevo que refinanciar su deuda bancaria pendiente de amortización, para salvaguardar la viabilidad económica y financiera de la compañía. Con el objeto de garantizar el íntegro cumplimiento de las obligaciones derivadas de la novación del préstamo hipotecario, se han otorgado garantías adicionales consistentes en una póliza de afianzamiento solidario de la sociedad Y, y una póliza de constitución de prenda sobre las rentas satisfechas Y a X, derivadas del contrato de arrendamiento. En el proceso negociador de la novación, la entidad financiera planteó la conveniencia de fusionar las sociedades X e Y, acordándose que desde el momento de la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, las garantías adicionales quedarían sin efecto.
Se plantea llevar a cabo una operación de fusión de las compañías X e Y, en virtud de la cual, la sociedad absorbida se disolvería sin liquidación, y transmitiría en bloque todo su patrimonio a la sociedad absorbente, que lo adquiriría por sucesión universal, junto con la totalidad de sus derechos y obligaciones. A su vez, la sociedad absorbente atribuiría a los socios de la absorbida, acciones en su capital social en el porcentaje correspondiente. La sociedad absorbente podría ser indistintamente X o Y, en función de cómo sea más sencillo implementar la operación a nivel práctico.
La pretende realizar por los siguientes motivos:
- Mejora patrimonial y financiera de la sociedad resultante de la fusión. La operación proyectada permitiría obtener una mejor estructura económico financiera en la sociedad resultante de la fusión, eliminando las operaciones entre las dos sociedades objeto de fusión, y centralizando en una única sociedad la capacidad de generación de ingresos y liquidez necesarios para llevar a cabo la actividad, así como para hacer frente al préstamo hipotecario titularidad de Y, quedando las garantías adicionales pactadas en la novación sin efecto, racionalizando el esquema patrimonial resultante de la última refinanciación. Asimismo, resultaría beneficiosa para el desarrollo del negocio y para la mejora de la situación patrimonial y financiera de la entidad resultante.
- Unificación de las actividades desarrolladas por las compañías absorbente y absorbida y simplificación de la estructura societaria, al realizar X e Y actividades complementarias. Así, se conseguiría concentrar en una única sociedad tanto la titularidad del inmueble (hotel) necesario para el desarrollo de la actividad hotelera, como el conjunto de medios materiales y humanos afectos a la propia gestión y explotación del mismo. Adicionalmente, se evitaría la complejidad que supone mantener una estructura societaria doble, cuando tras la refinanciación existe una prenda sobre las rentas de alquiler abonadas por Y a X. Por tanto, la fusión permitiría adaptar el esquema societario a la situación patrimonial resultante del proceso de refinanciación, y de este modo evitar los costes administrativos y de gestión que supone el mantenimiento de dos sociedades independientes (contabilidad, legalización de libros contables, depósito de cuentas anuales…).
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la operación de fusión planteada, y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Si la sociedad absorbente podrá aplicarse las bases imponibles negativas acreditadas por la sociedad absorbida, y si operarán las restricciones establecidas en el artículo 90.3 del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo, con independencia de que la sociedad absorbente fuera X o Y.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS dispone que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión son obtener una mejora patrimonial y financiera de la sociedad resultante de la fusión, puesto que la operación proyectada permitiría obtener una mejor estructura económico financiera en la sociedad resultante de la fusión, eliminando las operaciones entre las dos sociedades objeto de fusión, y centralizando en una única sociedad la capacidad de generación de ingresos y liquidez necesarios para llevar a cabo la actividad, así como para hacer frente al préstamo hipotecario titularidad de Y, quedando las garantías adicionales pactadas en la novación sin efecto, racionalizando el esquema patrimonial resultante de la última refinanciación, y resultando beneficiosa para el desarrollo del negocio y para la mejora de la situación patrimonial y financiera de la entidad resultante; asimismo, se unificarían las actividades desarrolladas por las compañías absorbente y absorbida y se simplificaría la estructura societaria, al realizar X e Y actividades complementarias, concentrando tanto la titularidad del inmueble (hotel) necesario para el desarrollo de la actividad hotelera, como el conjunto de medios materiales y humanos afectos a la propia gestión y explotación del mismo; adicionalmente, se evitaría la complejidad que supone mantener una estructura societaria doble, cuando tras la refinanciación existe una prenda sobre las rentas de alquiler abonadas por Y a X, permitiendo adaptar el esquema societario a la situación patrimonial resultante del proceso de refinanciación, y de este modo evitar los costes administrativos y de gestión que supone el mantenimiento de dos sociedades independientes (contabilidad, legalización de libros contables, depósito de cuentas anuales…).
El hecho de que la sociedad absorbente y la absorbida posean bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que X e Y son sociedades operativas, tal y como se desprende de los datos de la consulta. Así, la operación planteada parece redundar positivamente en la actividad de las sociedades operativas intervinientes en la misma (X e Y), por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de la actividad resultante de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por tanto, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las sociedades intervinientes. Consecuentemente, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Adicionalmente, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
A estos efectos, el escrito de la consulta afirma que las sociedades X e Y no forman parte de un grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, puesto que no existe ningún socio que directa o indirectamente ostente una participación igual o superior al 50% en el capital social de estas entidades. No obstante, el artículo 42 del Código de Comercio considera que existe grupo “cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.”
Por tanto, siendo posible que exista grupo, en virtud del artículo 42 del Código de Comercio, en los supuestos en los que se ostente, directa o indirectamente, el control en otra u otras entidades, con independencia de que se posea o no la mayoría de los derechos de voto, cabe la posibilidad de que a la compensación de las bases imponibles negativas generadas en la sociedad absorbida (X o Y), le sea de aplicación las restricciones establecidas en el artículo 90.3 del TRLIS junto con la disposición transitoria 41ª del mismo texto legal.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la entidad consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 90.3, 96.2 y DT 41ª