La aportación de participaciones de C a A para ostentación del 70% no constituye canje de valores conforme al art. 76.5 LIS (que requiere mayoría o incremento de la misma), por lo que no resulta de aplicación el régimen especial del Cap. VII Título VII LIS. Subsidiariamente, aun cuando pudiera reputarse canje, incumple el requisito de residencia del art. 80.1.a) LIS al ser los socios aportantes personas no residentes en España, UE u otro Estado con valores de entidad residente. La transmisión posterior de participaciones de las sociedades participadas quedaría fuera del ámbito subjetivo de la exención del art. 21 LIS, siendo precisamente la participación aportada (no la de terceros) la que podría potencialmente beneficiarse de exención al transmitirse.
Hechos
Las personas físicas X, Y, Z son titulares por terceras partes de diferentes participaciones sociales en sociedades mercantiles, no cotizadas y residentes en territorio español. En concreto en las entidades A, B y C.
Las participaciones se ostentan desde hace más de un año, y en todos los casos superan el 5% de participación (33,33% cada persona física.).
Las tres entidades participadas desarrollan de forma activa la actividad de comercio al por mayor de productos alimenticios, siendo la sociedad A la de mayor envergadura.
Las personas físicas pretenden llevar a cabo una operación de reestructuración de las participaciones que ostentan en las sociedades, para lo cual se plantea realizar una aportación no dineraria de las participaciones de A y B, respectivamente por cada personas física, a tres sociedades Holding H1, H2 y H3 y C a la entidad A.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Unificar la política accionarial de los consultantes, de forma que sea una única entidad la que ostente la titularidad de todas las participaciones de cada uno de ellos, permitiendo de esta forma desligar el patrimonio empresarial y particular.
-Aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas del patrimonio personal de los consultantes.
-Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones y desinversiones, así como permitir una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada de las participaciones.
-Acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad Holding por cada uno de los socios, aprovechando los dividendos distribuidos por las sociedades actuales, buscar ventajas de concentración empresarial como el aumento de solvencia, el mejor aprovechamiento de capitales sobrantes y lograr mayores garantías en la búsqueda de financiación con la que acometer nuevas inversiones.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobres Sociedades.
2º) En el supuesto de que con posterioridad a la realización de la operación de referencia, se produjera la transmisión de las participaciones de alguna de las sociedades participadas, si resultaría de aplicación la exención prevista en el artículo 21 de la LIS.
Contestación
1º) En primer lugar, en relación con la aportación de las participaciones de la entidad C a la entidad A, en virtud de la cual la entidad A sería titular del 70% de la entidad C, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad A) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad C) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 70 por ciento), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2º) En segundo lugar, en relación con la aportación del 33,33% de las participaciones de las entidades A y B a tres entidades Holding de nueva creación H1, H2 y H3 respectivamente por cada personas física, hay que señalar lo siguiente:
Al respecto, el artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español,, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
Finalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, por tanto, en la medida en que cada persona física aporte a una entidad Holding de nueva creación, H1, H2 y H3, residentes en España una participación representativa superior al 5% del capital de las entidades A y B (el 33% cada una de ellas) a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el artículo 87 de la LIS anteriormente mencionado.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación descrita tiene por objeto unificar la política accionarial de los consultantes, de forma que sea una única entidad la que ostente la titularidad de todas las participaciones de cada uno de ellos, permitiendo de esta forma desligar el patrimonio empresarial y particular, aislar el riesgo empresarial inherente a la titularidad de las entidades participadas del patrimonio personal de los consultantes, obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones y desinversiones, así como permitir una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada de las participaciones y acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad Holding por cada uno de los socios, aprovechando los dividendos distribuidos por las sociedades actuales, buscar ventajas de concentración empresarial como el aumento de solvencia, el mejor aprovechamiento de capitales sobrantes y lograr mayores garantías en la búsqueda de financiación con la que acometer nuevas inversiones. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
Finalmente, en relación a la aplicación de la exención contenida en el artículo 21 para el caso de que se produjera la transmisión de las participaciones de alguna de las sociedades participadas, hay que mencionar que la transmisión de las acciones aplicando un régimen de exención podría alterar el juicio de la operación señalada, en el caso en que la transmisión de las participaciones con carácter previo a estas operaciones hubiera generado algún tipo de tributación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 21, 76.5, 87 y 89.2