La operación de aportación del 88% de participaciones en entidad A y 100% en entidad B a una entidad de nueva creación califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, ya que la entidad beneficiaria adquiere participaciones que le otorgan mayoría de derechos de voto. La aplicación del régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS requiere verificar los dos requisitos del artículo 87.1: (i) que los socios residan en España, otro Estado miembro UE o, si residen fuera UE, que los valores recibidos representen capital social de entidad residente en España; y (ii) que la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE.
Hechos
En la actualidad, las entidades A y B están participadas por los mismos socios. A es una sociedad auditora y participa en el 100% del capital de C, que desarrolla la actividad de asesoramiento propio de la actividad de economista incluyendo valoración y compraventa de empresas. B presta asesoramiento jurídico y tributario.
Dicha estructura es fruto de un proceso de integración iniciado en el año 2006, y que pretende culminarse a través de las siguientes operaciones:
- Operación de canje de valores por la que los socios que participan en el 88% del capital de A y en el 100% del capital de B aportarán dichas participaciones a una nueva entidad holding H. Posteriormente, H adquirirá el 12% restante del capital de A mediante compraventa.
- Operación de escisión financiera por la que se segregará del patrimonio de A las participaciones en C, que se aportarán a la entidad H. A conservará su actividad de auditoría.
Con estas operaciones, se pretende adaptar la estructura corporativa y accionarial a las exigencias legales establecidas en la Ley de Auditoría, constituyendo una sociedad holding multidisciplinar, con tres sociedades participadas independientes y especializadas en sus respectivas actividades, conseguir una estructura horizontal y descentralizada de actividades profesionales diferenciadas que permite mantener una independencia entre las distintas unidades de negocio del grupo y dotarlas de mayor autonomía, y mejorar la percepción externa del grupo y la capacidad comercial de las entidades.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración señaladas se pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación del 88% de las participaciones en la entidad A y del 100% de las participaciones de la entidad B a una entidad de nueva creación cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera. En relación con la misma, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva, en este caso concreto, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS considera rama de actividad “…el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios….”
En el supuesto concreto planteado, se van a segregar las participaciones en el 100% del capital de C por parte de A, a favor de la entidad H. Por su parte, el patrimonio que permanecerá en sede de la sociedad escindida, tras la operación de escisión parcial financiera, parece constituir una unidad económica que permite por sí misma el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente al realizar la actividad de auditoría. No obstante, se trata de cuestiones de hecho que deberán ser probadas, en su caso, ante los órganos competentes correspondientes en materia de comprobación.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de adaptar la estructura corporativa y accionarial a las exigencias legales establecidas en la Ley de Auditoría, constituyendo una sociedad holding multidisciplinar, con tres sociedades participadas independientes y especializadas en sus respectivas actividades, conseguir una estructura horizontal y descentralizada de actividades profesionales diferenciadas que permite mantener una independencia entre las distintas unidades de negocio del grupo y dotarlas de mayor autonomía, y mejorar la percepción externa del grupo y la capacidad comercial de las entidades. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 5