El régimen especial del canje de valores (art. 76-89 LIS) resulta de aplicación si se cumplen los requisitos del art. 80.1 LIS: residencia del socio en UE (o en terceros países si los valores recibidos corresponden a entidad española) y que la operación tenga motivo económico válido más allá de ventajas fiscales. La operación descarta plusvalías en el tramo de socios y sociedades si se cumplen tales requisitos; el documentación de operaciones vinculadas (art. 18 RIS) resulta obligatoria en la medida en que exista relación de vinculación entre entidades intervinientes. Los arrendamientos de inmuebles gestionados por empleado transferido a sociedad holding integran actividad económica si existe personal dedicado a tiempo completo y sustancia económica real en la operación.
Hechos
Las Sociedades A y B, ambas residentes en territorio español, tienen previsto proceder a una reestructuración del grupo a través de un canje de valores con una sociedad de nueva creación. La sociedad A está participada por un matrimonio y sus cuatro hijos (marido 49,3514%, esposa 49,3514% y cada uno de los hijos 0,3242%). El activo de la sociedad A está integrado en más de un 50% por bienes afectos a actividades empresariales. Entre otros bienes forman parte de él una participación del 100% en la sociedad limitada C, dedicada fundamentalmente al alquiler de inmuebles, con local y persona empleada a jornada completa, y diversos inmuebles. La sociedad B está participada por el citado matrimonio (marido 50%, esposa 50%) y su activo está integrado en más de un 50% por bienes afectos a actividades empresariales, entre los que se incluyen inmuebles. Todas las participaciones de las sociedades A y B se poseen con más de un año de antelación a la fecha de la operación que se pretende realizar. Los socios de las referidas sociedades, residentes en España, pretenden constituir una nueva sociedad holding (en adelante Holding S.L.) que aglutine las participaciones de las referidas sociedades a través de un canje de valores, que se realizaría de la siguiente forma:
Los socios de A y B aportarán sus participaciones en las referidas sociedades a la sociedad Holding S.L., de nueva creación y residente en España. La sociedad Holding S.L. entregará a cambio participaciones en su capital. El porcentaje de participación que se entregará a cada socio se corresponderá con el valor de mercado de su aportación, de conformidad con la tasación realizada por un experto independiente. La participación en el capital de la nueva entidad holding quedaría, de acuerdo con la valoración que se dispone en este momento, de la siguiente forma: Marido 49,611%, esposa 49,611% y cada uno de los cuatro hijos 0,1945%.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son racionalizar y optimizar la estructura del grupo a nivel organizativo; unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad las participaciones titularidad de la familia, creando un centro de decisión estable, independiente de las entidades participadas; garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional aumentando la probabilidad de continuidad empresarial en el futuro de las sociedades objeto de aportación, simplificando los problemas de sucesión y evitando la dispersión de los socios; facilitar de cara al futuro la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz; obtener una estructura válida desde la que acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera como vehículo de todo el grupo familiar para canalizar los nuevos proyectos empresariales, gestionando así el futuro crecimiento del grupo empresarial; centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran y nuevos proyectos empresariales, y facilitar el movimiento de fondos de una sociedad a otra permitiendo efectuar posibles futuras inversiones; buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades; unificar la gestión de las sociedades participadas y lograr una mayor eficiencia administrativa en su gestión; mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación de las entidades participadas por la entidad holding frente a terceros; crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal.
Cuestión planteada
1) En relación con el Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
¿Puede beneficiarse la referida operación de canje de valores del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades? En particular, ¿puede entenderse que la operación de reestructuración planteada tiene un motivo económico válido?
¿Se aplica a la operación de canje la normativa sobre operaciones vinculadas? En particular, ¿pesa sobre las entidades intervinientes alguna obligación de documentación de las recogidas en el artículo 18 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades?
¿Qué consecuencias fiscales tiene en la sociedad y en los socios la referida operación?
En caso de transferirse la persona empleada con contrato laboral y a jornada completa que gestiona los arrendamientos de inmuebles de la sociedad C a la sociedad Holding de nueva creación, ¿puede entenderse que los arrendamientos de inmuebles que realicen las sociedades del grupo de sociedades (A y B), en la medida en que sean gestionados por la referida persona, contratada por la nueva sociedad Holding, integran una actividad económica?
2) En relación con la imposición indirecta (IVA e ITPAJD):
¿Cómo tributa en la imposición indirecta la referida operación de canje de valores?
¿Puede aplicarse el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores en el marco de una operación societaria de canje de valores, a la vista del artículo 5.1.e) de la Directiva 2008/7/CE del Consejo, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, que impide someter a ningún tipo de imposición indirecta las operaciones de reestructuración?
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El capítulo VII del título VII, artículos 76 a 89, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en adelante LIS, establece el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE’’.
La nueva entidad holding, residente en España, adquiere el 100% del capital de las sociedades A y B, también residentes en España y, en consecuencia, a la operación planteada se podrá aplicar el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1.
La aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 89.2 de la LIS:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son racionalizar y optimizar la estructura del grupo a nivel organizativo; unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad las participaciones titularidad de la familia, creando un centro de decisión estable, independiente de las entidades participadas; garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional aumentando la probabilidad de continuidad empresarial en el futuro de las sociedades objeto de aportación, simplificando los problemas de sucesión y evitando la dispersión de los socios; facilitar de cara al futuro la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz; obtener una estructura válida desde la que acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera como vehículo de todo el grupo familiar para canalizar los nuevos proyectos empresariales, gestionando así el futuro crecimiento del grupo empresarial; centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran y nuevos proyectos empresariales, y facilitar el movimiento de fondos de una sociedad a otra permitiendo efectuar posibles futuras inversiones; buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades; unificar la gestión de las sociedades participadas y lograr una mayor eficiencia administrativa en su gestión; mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación de las entidades participadas por la entidad holding frente a terceros; crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
En cuanto a la aplicación de la normativa sobre operaciones vinculadas, , en base al principio general del derecho según el cual la ley especial prevalece sobre la general, debe tenerse en cuenta que las operaciones reguladas en el artículo 17 de la LIS son operaciones especiales con unas reglas de valoración específicas que pueden ser realizadas por personas o entidades tanto vinculadas como no vinculadas. En este sentido, teniendo en cuenta que tanto el artículo 17 como el 18 de la LIS establecen ambos reglas de valoración y el primero resulta ser más especial que el segundo que regula las operaciones vinculadas en general, prevalece aquél sobre éste sin que sea necesario, por tanto que las operaciones allí reguladas se vean afectadas por el artículo 18 ni por las obligaciones de documentación que este artículo conlleva.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 5.1 de la LIS, el concepto de actividad económica debe analizarse a nivel de grupo mercantil, de manera que sea este el que ostente los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En consecuencia, si, en el supuesto de una actividad de arrendamiento de inmuebles, la persona contratada con contrato laboral y a jornada completa dedicada en exclusiva a la gestión de los inmuebles es empleado de una entidad del grupo, se entenderá cumplido el requisito señalado en el artículo 5.1 de la LIS, sin perjuicio de que deberá producirse la correspondiente facturación entre entidades con ocasión de la cesión de la citada persona.
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
Haciendo referencia en primer lugar al tratamiento general en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las aportaciones no dinerarias, debe indicarse que el artículo 37.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre de 2006) –en adelante LIRPF-, establece que en el caso de aportaciones no dinerarias a sociedades, “…la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:
Primera. El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.
Segunda. El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.
Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos recibidos como consecuencia de la aportación no dineraria.”
La ganancia o pérdida patrimonial así obtenida se integrará en la base imponible del ahorro, (artículo 49 de la LIRPF).
Frente al régimen general antes expuesto de las ganancias patrimoniales derivadas de aportaciones no dinerarias a sociedades, el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, establece que “Lo dispuesto en los párrafos d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.
Al respecto, el artículo 76.5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de noviembre) –en adelante LIS-, establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
El artículo 80 establece que no se integrarán en la base imponible el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, disponiendo el apartado 3 de dicho artículo que “3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”.
Por tanto, en caso de resultar aplicable el referido régimen especial, la persona física aportante no deberá integrar renta alguna en la base imponible de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como consecuencia de esa transmisión, y las participaciones recibidas como consecuencia de dicha aportación conservarán a efectos fiscales los valores y fechas de adquisición que tenían las participaciones aportadas.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
De acuerdo con el contenido de la consulta, el consultante, su cónyuge y sus hijos se están plantando la posibilidad de aportar la totalidad de sus participaciones en el capital de tres sociedades a una entidad holding de nueva creación.
Los apartados uno y dos, del artículo 4, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), establecen lo siguiente:
“Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.
Por su parte, las letras a) y b) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(…)”.
Por último, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”.
En consecuencia con lo anterior, la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido depende de la condición de empresario o profesional del transmitente.
Del escrito de consulta parece deducirse que los transmitentes de las participaciones accionariales (consultante, cónyuge e hijos) no actúan como empresarios o profesionales por lo que, en tal caso, dicha transmisión quedará no sujeta al Impuesto.
En cuanto a la emisión de las nuevas acciones por parte de la entidad holding de nueva creación, el artículo 20.Uno, número 18º de la misma Ley 37/1992 establece, con determinadas excepciones no aplicables al supuesto consultado, la exención en operaciones interiores de determinadas operaciones financieras entre las que se incluyen (letras k) y l) de dicho precepto) los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores, así como la transmisión de tales valores y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización.
Los preceptos citados anteriormente resultan de la incorporación al ordenamiento jurídico interno de lo dispuesto por los artículos 2.1, 9 y 135.1.f) de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, respectivamente, que han sido objeto de análisis por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en supuestos de hecho análogos a los descritos en la consulta presentada.
En particular, en la sentencia de 26 de junio de 2003, Asunto C-442/01, KapHag, el Tribunal analizó si la admisión por parte de una sociedad personalista de un nuevo socio a cambio de una aportación dineraria realizaba en favor de éste una prestación de servicios a título oneroso en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Sexta Directiva.
El Tribunal, tras recordar en el apartado 36 de dicha sentencia que únicamente se encuentran sujetas al Impuesto las actividades que tengan carácter económico consistentes en la fabricación, comercio o prestación de servicios y, especialmente, las operaciones que impliquen la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, estando excluidas (apartado 38) la mera adquisición y la mera tenencia de participaciones sociales, concluyó señalando que ingreso de un nuevo socio en una sociedad personalista a cambio de una aportación dineraria no constituye una prestación de servicios en favor de éste.
Por su parte y en la misma línea jurisprudencial, en la sentencia de 26 de mayo de 2005, Asunto C-465/03, Kretztechnik AG, el Tribunal analizó la sujeción al Impuesto de la emisión de nuevas acciones por una sociedad con ocasión de su salida a bolsa.
En los apartados 19 y 20 de dicho pronunciamiento, el Tribunal establece lo siguiente:
"19. Conforme a reiterada jurisprudencia, la mera adquisición y la sola tenencia de acciones no deben considerarse como una actividad económica en el sentido de la Sexta Directiva. En efecto, la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, dado que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien, y no la contrapartida de una actividad económica (véanse las sentencias, antes citadas, Harnas & Helm, apartado 15, y KapHag, apartado 38, así como la sentencia de 21 de octubre de 2004, BBL, C-8/03, apartado 38). Por tanto, si la adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye por sí misma una actividad económica en el sentido de la mencionada Directiva, lo mismo sucede respecto a las operaciones que consisten en ceder tales participaciones (véanse las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, apartado 33; KapHag, antes citada, apartado 40, y BBL, antes citada, apartado 38).
20. En cambio, con arreglo al artículo 13, parte B, letra d), número 5 de la Sexta Directiva, están comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, pero exentas del IVA, aquellas operaciones que consisten en obtener ingresos continuados en el tiempo de actividades que exceden el marco de la mera adquisición y venta de valores, tales como las operaciones efectuadas en el ejercicio de una actividad comercial de transacción de valores (véanse las sentencias de 29 de abril de 2004, EDM, C-77/01, apartado 59, y BBL, antes citada, apartado 41)".
A partir de todo ello concluye el Tribunal que una emisión de acciones no constituye ni una entrega de bienes ni una prestación de servicios realizadas a título oneroso, a efectos del artículo 2, número 1, de la Sexta Directiva, actual Directiva 2006/112/CE.
La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos al supuesto consultado determina que la emisión las nuevas participaciones de la entidad holding no constituye una operación sujeta al impuesto sobre el Valor Añadido.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
1ª.- Aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
Con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Y, por último, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Por tanto, conforme a la normativa expuesta pueden darse dos posibilidades:
Primera: Que la operación planteada tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004), apartado 1, letra c) de su artículo 83, relativo a las definiciones de las operaciones del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores, cuestión sobre la que, por otra parte, no corresponde pronunciarse a esta subdirección.
Dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Segunda: Que la operación planteada no tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso no será de aplicación el supuesto de no sujeción del artículo 19.2, lo cual no implica la tributación por la modalidad de operaciones societarias, dado que de resultar sujeta la operación en virtud del apartado 1 del artículo 19 en virtud de la constitución o ampliación de capital que se pudiera producir con ocasión de la fusión, entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que declara exentas dichas operaciones.
2ª.- Aplicación del artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores
El Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) ha aprobado el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), al que se incorpora, entre otras disposiciones, el contenido de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Según su disposición adicional única, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la dicha ley se entenderán efectuadas a los preceptos correspondientes al citado texto refundido, el cual, publicado en el BOE de 25 de octubre de 2015, entra en vigor a los 20 días de su publicación.
Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, que tendrán la consideración de entrega de bienes a efectos del mismo, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.a), la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere el apartado 2.b), para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere el apartado 2.c), la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 314, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 314, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 314, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta, al tener los bienes inmuebles incluidos en el activo de la entidad de la que se transmiten los valores la consideración de bienes afectos a la actividad empresarial de la misma, no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 314 del Texto Refundido de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que, como se ha indicado anteriormente, este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF Ley 35/2006 arts 37, 49
LIS Ley 27/2014 arts 5, 18, 76, 80, 89.
RIS RD 634/2015 arts 16, 18
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts 19, 21, 45. RDLeg 4/2015 art 314. LIVA Ley 37/1992 arts 4, 5, 20