Las entregas de energía eléctrica derivadas de contratos de futuro se someten a IVA según el lugar de realización determinado por el artículo 68 de la Ley 37/1992: si el adquirente es revendedor con sede/establecimiento permanente en España, la operación se considera realizada en territorio español (independientemente de dónde se negocie el contrato de futuro); en otros casos, por el lugar donde se encuentre el contador de consumo efectivo. Las liquidaciones de pérdidas y ganancias en el mercado derivadas de contratos de futuro financieros carecen de naturaleza de entregas de energía y no están sujetas a IVA, tratándose de operaciones puramente financieras.
Hechos
Se solicita aclaración a la contestación de 19 de octubre de 2009, consulta vincularte número V2335-09, formulada en relación con la tributación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido de determinadas operaciones realizadas en el Mercado Ibérico de la Electricidad.
Cuestión planteada
1º Aclaración sobre el lugar de realización de las operaciones de entrega física de energía eléctrica cuando se derivan de una contrato de futuro.
2º Aclaración sobre la naturaleza de las liquidaciones de pérdidas y ganancias realizadas en el mercado cuando se refieren a contratos de futuro de naturaleza financiera.
Contestación
1.- La primera cuestión planteada por la consultante se refiere al lugar de realización de las operaciones que tienen la naturaleza de compraventa de energía eléctrica y que, por tanto, estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto, que a tenor, del artículo 68 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), se producirá cuando los bienes, la energía eléctrica, se pongan a disposición del adquirente en dicho territorio. Debe tenerse en cuenta que las entregas de energía eléctrica se producen en el seno del mercado de producción de energía eléctrica situado en España, no obstante, lo relevante para determinar que las entregas se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto vendrá determinado por el lugar donde se encuentre establecido el adquirente revendedor.
En efecto, el número 1º del apartado siete del artículo 68 de la Ley 37/1992, establece que “las entregas de gas a través del sistema de distribución de gas natural o de electricidad se entenderán efectuadas en el territorio de aplicación del impuesto en los supuestos que se citan a continuación:
1.° Las efectuadas a un empresario o profesional revendedor, cuando este tenga la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente o, en su defecto, su domicilio en el citado territorio, siempre que dichas entregas tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio.
A estos efectos, se entenderá por empresario o profesional revendedor aquel cuya actividad principal respecto a las compras de los citados gas o electricidad consista en la reventa de dichos productos, siempre que el consumo propio de tales bienes sea insignificante.
2.° Cualesquiera otras, cuando el adquirente efectúe el uso o consumo efectivos de dichos bienes en el territorio de aplicación del impuesto. A estos efectos, se considerará que tal uso o consumo se produce en el citado territorio cuando en él se encuentre el contador en el que se efectúe la medición.
Cuando el adquirente no consuma efectivamente el total o parte de dichos bienes, los no consumidos se considerarán usados o consumidos en el territorio de aplicación del impuesto cuando el adquirente tenga en ese territorio la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente o, en su defecto, su domicilio, siempre que las entregas hubieran tenido por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio”.
Por tanto, en la medida que los operadores intervinientes en el mercado ibérico de la electricidad tienen, con carácter general, la condición de revendedores, las referidas entregas de energía eléctrica se entienden realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando los mismos tengan la sede de su actividad económica o posea un establecimiento permanente o, en su defecto, su domicilio en el citado territorio, siempre que dichas entregas tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio.
En otro caso, tratándose de entregas a revendedores no establecidos sin establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto o cuando el destino de la entrega de energía eléctrica sea un establecimiento permanente del revendedor situado fuera de dicho territorio, la referida entrega se entiende realizada fuera del territorio de aplicación del Impuesto.
2.- Por otra parte, las liquidaciones diarias que se producen en el mercado cuando se refieren a contratos de futuro de naturaleza financiera no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
En efecto, la sujeción al Impuesto de este tipo de derivados financieros puede determinarse del análisis de la doctrina que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal, en adelante), ha establecido en relación con la naturaleza de los dividendos derivados de la tenencia de valores mobiliarios.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2001, Cibo Participations SA, Asunto C-16/100, donde se evaluaba si la mera percepción de dividendos por una sociedad holding constituye una activad económica a efectos del Impuesto, determina para lo que aquí interesa, en sus puntos 41, 42 y 43, lo siguiente:
“41 El Tribunal de Justicia ya ha señalado que, al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA y que, por consiguiente, los dividendos procedentes de la tenencia de participaciones son ajenos al sistema de derechos de deducción (sentencias Sofitam, apartado 13, y Floridienne y Berginvest, apartado 21, antes citadas).
42 Esta exclusión se explica principalmente por algunas de las características de los dividendos. Es sabido, en primer lugar, que el reparto de dividendos presupone normalmente la existencia de beneficios susceptibles de distribución y depende así de los resultados obtenidos por la sociedad en el ejercicio. Además, el reparto de dividendos se efectúa en función del tipo de participación, en especial de las series de acciones, y no en razón de la identidad del tenedor de una u otra participación. Por último, procede subrayar que, por su propia naturaleza, los dividendos representan el fruto de la participación en una sociedad y resultan de la mera propiedad de dicho bien (sentencias Polysar Investments Netherlands, apartado 13, y Floridienne y Berginvest, apartado 22, antes citadas).
43 En efecto, habida cuenta precisamente de que el importe del dividendo depende así en parte de circunstancias aleatorias y de que el derecho al dividendo únicamente está en función de la tenencia de participaciones, entre el dividendo y una prestación de servicios, aunque haya sido efectuada por el accionista que percibe dicho dividendo, no existe la relación directa necesaria para que éste pueda constituir la contraprestación de dichos servicios (sentencia Floridienne y Berginvest, antes citada, apartado 23)”.
Aunque la naturaleza del derivado financiero en cuestión no pueda equiparse a la de una participación societaria, estas liquidaciones por diferencias sí comparten una serie de elementos comunes con los dividendos.
En ambos casos, se trata de corrientes financieras que se derivan de la propia tenencia de la participación o del derivado y cuya posible efectividad queda incorporada a la naturaleza jurídico-financiera de los mismos, pero cuya percepción (positiva o negativa, en el caso del contrato de futuro) depende fundamentalmente de elementos aleatorios, vinculados pero independientes del contrato principal.
Por otra parte, estas liquidaciones positivas o negativas no se establecen como intercambio derivado de una contraprestación recíproca entre prestador y destinatario de una prestación, sino que se establecen como la prestación en sí misma, en el sentido de que suponen una entrega de dinero como contraprestación o pago de la prestación de servicios determinante, esto es, aquélla derivada de la contratación de un futuro a cambio de una contraprestación consistente en el acceso al mercado de derivados, sin que estas liquidaciones por diferencias puedan identificarse como contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto.
Por tanto, estas liquidaciones de pérdidas y ganancias derivadas de contratos de operaciones financieras no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido tanto si se producen durante la vigencia del contrato como durante el periodo de ejecución a su vencimiento. En consecuencia, estas operaciones no tienen incidencia en la determinación del porcentaje de prorrata de deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido que, en su caso, fuera aplicable a los operadores del mercado.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 68-siete-1º