La DGT confirma que la determinación de la condición de residente fiscal en territorio español para efectos de retenciones se rige por el artículo 9 LIRPF (183 días, núcleo de actividades económicas, presunción por cónyuge e hijos), siendo aplicable el Convenio España-Portugal (artículo 4) para resolver conflictos de doble residencia mediante el criterio de vivienda permanente y, subsidiariamente, centro de intereses vitales. La retención practicada dependerá de si el beneficiario es calificado como residente o no residente en España conforme a estos criterios.
Hechos
La entidad consultante, residente fiscal en España, va a contratar a personal de nacionalidad portuguesa para sus centros de trabajo sitos en Galicia.
Cuestión planteada
Retenciones a practicar.
Contestación
El artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, señala que una persona física es residente en territorio español “cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este periodo de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural. (…)
b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.”
El Convenio entre España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la Renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993 (BOE de 7 de noviembre de 1995), establece en su artículo 4 lo siguiente:
"1) A los efectos del presente Convenio, la expresión "residente de un Estado contratante" significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por las rentas que obtengan procedentes de fuentes situadas en él.
2) Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1) una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, su situación se resolverá de la siguiente manera:
a) Esa persona será considerada residente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas mas estrechas (centro de intereses vitales);
b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente del Estado contratante donde viva habitualmente;
c) Si viviera de manera habitual en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional;
d) Si fuera nacional de ambos Estados o no fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los dos Estados contratantes resolverán el caso de común acuerdo".
Por lo expuesto en el escrito remitido, se pueden dar tres situaciones diferentes para los trabajadores portugueses que realicen su trabajo en España para la entidad que formula la consulta, a saber:
1) Si el trabajador, siendo residente fiscal en Portugal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio Hispano-Portugués, se desplaza a España temporalmente para prestar sus servicios para la entidad consultante, las retribuciones que perciba por su trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio para evitar la doble imposición anteriormente citado, apartados 1 y 2, pueden someterse a imposición en España por realizarse el trabajo en España y ser abonadas las retribuciones por una entidad residente en territorio español, con independencia de sus obligaciones fiscales en Portugal.
El tipo impositivo para estas rentas será del 24 por 100, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la renta de no Residentes, en adelante TRLIRNR, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo). El tipo de retención aplicable por la entidad pagadora será equivalente al tipo impositivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.2 del Texto Refundido.
2) Si el trabajador residente en Portugal, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio, se desplaza diariamente a España para realizar su trabajo y regresa a Portugal al concluir la jornada laboral (trabajadores fronterizos), las retribuciones que perciba por dicho trabajo sólo podrán someterse a imposición en Portugal según lo establece el apartado 4 del artículo 15 del Convenio anteriormente citado, estando exentas de tributación en España.
La entidad consultante quedará eximida de la obligación de practicar retenciones cuando las remuneraciones que satisface estén exentas de tributación en España en virtud de las disposiciones del Convenio para evitar la doble imposición, sin perjuicio de la obligación de declarar, por aplicación de lo establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 31 del TRLIRNR.
3) Si el trabajador pudiera ser considerado residente fiscalmente en España, por aplicación de las legislaciones internas de los dos estados intervinientes y del artículo 4 del Convenio, sus retribuciones y cualquier otra renta obtenida por el trabajador, tendrá el mismo tratamiento fiscal que los demás residentes en España, con independencia de su nacionalidad.
El pagador de los rendimientos deberá, por tanto, practicar las correspondientes retenciones sobre los rendimientos del trabajo satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículos 101.1 de la LIRPF y los artículos 80 y siguientes del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE del 4 de agosto).
Lo que comunico a ustedes con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF 35/2006, Artículos 9, 101; RIRPF RD439/2007, Artículos 80 y siguientes; TRLIRNR RD Leg.5/2004, Artículos 25, 31