La escisión parcial accede al régimen especial (capítulo VIII, título VII TRLIS) si el patrimonio segregado constituye una rama de actividad capaz de funcionar autónomamente y la actividad económica transmitida existe previamente en la sociedad escindida, permitiendo su segregación íntegra y continuación análoga en la adquirente. La reducción de capital con devolución de aportaciones derivada de la escisión requiere valoración por valor normal de mercado de los elementos transmitidos conforme al artículo 15.2.c) TRLIS.
Hechos
Un grupo familiar posee el 100% del capital de la entidad A, cuya actividad actual es la promoción y construcción inmobiliaria, así como el arrendamiento industrial. Además, entre su activo cuenta con participaciones en varias sociedades del grupo, íntegramente participadas.
En concreto, posee participaciones en las siguientes entidades:
- El 99,64% de B, que se dedica a la explotación de fincas rústicas y agropecuarias, tanto en propiedad como en arrendamiento, así como la promoción, construcción y venta de viviendas y locales comerciales. El 0,36% restante está en manos del grupo familiar de manera directa.
- El 100% de C, dedicada a las actividades relacionadas con la gestión, dirección, asesoramiento jurídico, fiscal y contable y administración de cooperativas, comunidades de bienes y comunidades de propietarios, así como de bienes inmuebles de cualquier naturaleza.
- El 100% de D, empresa polaca dedicada a la promoción inmobiliaria en dicho país.
- El 99,4% de E, dedicada a la construcción, tenencia, explotación, arrendamiento y enajenación de residencias sanitarias. El 0,6% restante pertenece al grupo familiar de manera directa.
En la entidad A se produce la conjunción de dos actividades, la de promoción y la de construcción inmobiliaria.
Debido a las ineficiencias económicas derivadas de la falta de una estructura productiva y organizativa adecuada a la gestión y dirección, que deriva en la falta de mecanismos de gobierno y control para la toma de decisiones, se plantea la posibilidad de realizar un proceso de reestructuración empresarial, con las siguientes operaciones:
- Escisión parcial en la entidad A a la entidad F de nueva constitución, separando la rama de construcción inmobiliaria, los recursos personales y materiales vinculados a la gestión de la misma, así como la financiación necesaria para llevar a cabo la actividad, aportándolo a una entidad de nueva creación.
- Amortización por A de acciones propias en una reducción de capital, mediante la entrega al grupo familiar de todas las sociedades participadas.
- Canje de valores, por el que el grupo familiar aportaría el 100% de las acciones representativas del capital de A, B, C, D, E y F a una sociedad holding de nueva creación.
Cuestión planteada
Si las operaciones de escisión parcial y canje de valores mencionadas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios….”
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de “rama de actividad” y de “unidad económica”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, si el patrimonio transmitido determina la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.2 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal.
En segundo lugar, se plantea una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones en sede de la entidad A. El artículo 15.2 del TRLIS establece para este tipo de operaciones lo siguiente:
“Se valorarán por su valor normal del mercado los siguientes elementos patrimoniales:
(…)
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de los mismos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
Se entenderá por valor normal de mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes.”
Por su parte, el artículo 15.3 del TRLIS dispone que “en los supuestos previstos en las letras a), b), c) y d) , la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.”
En consecuencia, la entidad A integrará en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las acciones transmitidas a sus socios y el valor contable de las mismas. Esta operación, tal y como se plantea, no está amparada en el ámbito de aplicación del régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la operación de canje de valores descrita, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada con la creación de una sociedad holding, permitirá la centralización de la información y toma de decisiones, en un único órgano de dirección, contar con los medios adecuados para evitar la existencia de costes de organización duplicados e ineficientes, posibilitando el salto cualitativo en la estructura y cultura directiva, orientando las decisiones al control de las diferentes unidades de negocio y optimización de sus resultados. Además la creación de la holding posibilitará la creación de una estructura eficaz para conseguir la continuidad de la estructura empresarial de las posteriores generaciones de la empresa familiar. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 83-5