La entrega de vivienda por el promotor constituye segunda entrega de edificación exenta conforme al artículo 20.1.22º LIVA, sin derecho a deducción de cuotas soportadas en su adquisición. No obstante, el sujeto pasivo puede renunciar a la exención si el adquirente es empresario que actúa en ejercicio de su actividad y tiene derecho a deducir las cuotas soportadas, permitiendo así la recuperación del IVA soportado. La aplicabilidad depende de que el adquirente acredite su condición de sujeto pasivo con derecho a deducción plena en función del destino previsible.
Hechos
Entrega de viviendas a particulares por una promotora, una de las cuales fue adquirida por la entidad consultante de otro promotor.
Cuestión planteada
Exención de la entrega a particulares.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) dispone:
“Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Por otra parte, el artículo 5.Uno de la Ley del impuesto considera empresarios o profesionales, a las sociedades mercantiles en todo caso, y a las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado dos de este mismo artículo.
El apartado dos del mencionado artículo 5, de la Ley 37/1992 establece que son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
2.- El artículo 20, apartado uno, número 22º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), dispone que estarán exentas de dicho tributo las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
El citado precepto continúa diciendo que a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada.
Por consiguiente la entrega de una vivienda adquirida a un promotor está sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, al tratarse de la segunda entrega de una edificación.
Aisladamente considerada la operación anterior, no serían deducibles las cuotas soportadas en la adquisición de la vivienda puesto que la entrega de la misma es una operación exenta que no origina el derecho a la deducción de dichas cuotas.
3.- Por su parte, el artículo 20, apartado dos, de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone que las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.
Por consiguiente, no resultaría ajustado a derecho la tributación de la operación que se describe en el escrito de consulta relativa a la adquisición de una vivienda renunciando el transmitente a la exención, puesto que la misma, según se indica en dicho escrito, se transmitirá por el adquirente a un particular, no cumpliéndose por tanto los requisitos para el ejercicio de la renuncia contenidos en el artículo 20, apartado dos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
4.- Sin perjuicio de lo anterior en el caso de que la adquisición originaria a la promotora fuera de una vivienda en construcción por parte de la sociedad promotora de la misma, se trata de una operación sujeta al impuesto en la que no cabe ninguna de las exenciones dispuestas en la Ley 37/1992, por lo que será necesaria la repercusión del tributo.
5.- En relación con la transmisión del mismo bien por la sociedad consultante a un particular, la consultante tiene la condición de empresario o profesional, por lo tanto realiza operaciones sujetas al impuesto, como la transmisión de la vivienda en construcción objeto de consulta.
Esta transmisión no puede considerarse como una segunda o ulterior entrega de edificaciones exenta del impuesto, como dispone el artículo 20.Uno.22º, puesto que la aplicación de esta exención requiere que se trate de entregas de edificios cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. Por tanto, la entrega de la vivienda objeto de consulta estaría sujeta y no exenta del impuesto.
Para determinar si se transmite una vivienda en construcción o ya terminada habrá que atender al objeto de la compraventa, de forma que si la misma se refiere a una vivienda ya terminada, la posterior entrega será una operación sujeta pero exenta, mientras que si la entrega inicial tiene por objeto la vivienda sin terminar, la posterior entrega, una vez terminada, será una operación sujeta y no exenta.
6.- En resumen, la operación de venta de una vivienda adquirida a un promotor por otra entidad mercantil que se dedica a la compra-venta y promoción de inmuebles estará sujeta y exenta si el adquirente es un particular, a excepción de que la primera adquisición hubiera sido de una vivienda en construcción en cuyo caso no se puede considerar la operación como segunda transmisión estando la operación sujeta y no exenta.
7.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 20-uno-22º, 20-dos