La transmisión de derechos de la concesión demanial por la entidad pública empresarial constituye prestación de servicios sujeta al IVA, en la medida en que implica la cesión del uso o disfrute de bienes (art. 11.2.3º LIVA) realizada a título oneroso en el desarrollo de actividad empresarial de explotación de bien incorporal (art. 5.1.c) LIVA). La exención del art. 7.8º LIVA para entregas de entes públicos no resulta aplicable, dado que la consultante actúa como empresaria en régimen de concesión demanial, con ánimo de obtener ingresos continuados, descartándose su condición de actuación directa de ente público sin contraprestación. La sujeción se condiciona a que la transmisión tenga carácter oneroso y constituya explotación económica del derecho cedido.
Hechos
La entidad consultante es una fundación que va a adquirir, mediante escritura pública, parte de los derechos derivados de una concesión demanial otorgada a una entidad pública empresarial dependiente de un Ayuntamiento.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión de derechos efectuada por la entidad pública empresarial concesionaria.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), dispone que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Por su parte, el artículo 5, apartado uno, letras a) y c), de la Ley 37/1992 establece que, a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se reputarán empresarios o profesionales, entre otros, a quienes realicen las actividades empresariales o profesionales que se definen en dicho precepto así como a quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo y, en particular, a los arrendadores de bienes.
En este sentido, el apartado dos, párrafo primero, del mencionado artículo 5 de la Ley 37/1992 establece que son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Finalmente, el artículo 11, apartado dos, número 3º, de la Ley del Impuesto establece que tendrán la consideración de prestación de servicios, entre otras, “las cesiones del uso o disfrute de bienes.”.
Según los hechos descritos en el escrito de consulta, la concesión demanial otorgada a la entidad pública empresarial transmitente tiene por objeto la construcción y gestión de un parque tecnológico y de formación en un terreno titularidad del Ayuntamiento. A tal efecto, la concesionaria va a arrendar, a cambio de un precio, el uso de una parte de los espacios construidos a las distintas entidades formativas y empresas tecnológicas que deseen ubicarse en dicho complejo. Asimismo, mediante acuerdo del Ayuntamiento del cual depende, la entidad pública empresarial va a transmitir a la fundación consultante parte de los derechos de la concesión demanial que le ha sido otorgada.
2.- En otro orden de cosas, el artículo 7, números 8º y 9º, de la Ley 37/1992 establece la no sujeción de las siguientes operaciones:
“8º. Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los Entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
En todo caso, estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los Entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:
a) Telecomunicaciones.
b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía eléctrica y demás modalidades de energía.
c) Transportes de personas y bienes.
d) Servicios portuarios y aeroportuarios y explotación de infraestructuras ferroviarias incluyendo, a estos efectos, las concesiones y autorizaciones exceptuadas de la no sujeción del Impuesto por el número 9º siguiente.
e) Obtención, fabricación o transformación de productos para su transmisión posterior.
f) Intervención sobre productos agropecuarios dirigida a la regulación del mercado de estos productos.
g) Explotación de ferias y de exposiciones de carácter comercial.
h) Almacenaje y depósito.
i) Las de oficinas comerciales de publicidad.
j) Explotación de cantinas y comedores de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.
k) Las de agencias de viajes.
l) Las comerciales o mercantiles de los Entes públicos de radio y televisión, incluidas las relativas a la cesión del uso de sus instalaciones.
m) Las de matadero.
9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario”.
En relación con el artículo 7.8º de la Ley 37/1992, este Centro Directivo ha analizado de forma reiterada (por todas, contestación vinculante de 14 de marzo de 2007, Nº V0528-07) las circunstancias necesarias para concluir la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de determinadas operaciones llevadas a cabo por los Entes públicos.
De forma resumida, tales requisitos son los siguientes:
1º Las entregas de bienes o prestaciones de servicios han de ser realizadas por entes u organismos de derecho público.
2º La entrega de bienes o prestación de servicios controvertida ha de realizarse en el ejercicio de una función pública, esto es, que el Ente público actúe en su calidad de sujeto de Derecho público.
La aplicación conjunta de ambos requisitos a la actividad de las Administraciones públicas, permite aislar la parte de la misma que, por su marcado carácter no empresarial, resulta ajena al Impuesto.
A estos efectos, han de valorarse los siguientes extremos:
a) Desde un punto de vista estrictamente jurídico, del total de actuaciones realizadas por la Administración habrían de excluirse las situadas al margen del Derecho administrativo.
b) En segundo lugar, si la función desarrollada por un Ente o Administración pública se ejerce en competencia con los particulares y el hecho de declararla no sujeta puede dar lugar a distorsiones graves de la competencia, habría de concluirse la sujeción de la misma.
c) Finalmente, la actividad desarrollada habrá de ser distinta de las contenidas en el artículo 7.8º como correlato del Anexo I de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. Para cualquiera de ellas, el legislador ha decidido su sujeción en todo caso en atención a su marcado carácter económico.
De la información disponible se deduce que la cesión de derechos concesionales es llevada a cabo, en la consulta presentada, por una entidad pública empresarial a cambio de una contraprestación de naturaleza no tributaria.
Asimismo, se desprende igualmente del escrito presentado que el contrato de concesión demanial tiene por destinatario a la entidad pública empresarial quien procede a la cesión de los derechos que le corresponden en virtud de dicho contrato sin que pueda inferirse que es el Ayuntamiento el que otorga la concesión directamente a la fundación consultante.
En estas circunstancias, ha de concluirse que a dicha transmisión de derechos concesionales efectuada por la entidad pública empresarial a la entidad consultante no le resultará de aplicación los supuestos de no sujeción previstos por el artículo 7, números 8º y 9º de la Ley 37/1992.
3.- Por todo ello, este Centro Directivo le informa que, en aplicación de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la transmisión de derechos derivados de la concesión demanial descrita en el escrito de consulta efectuada por la entidad pública empresarial en tanto que, como empresario o profesional, conforme a lo previsto en el artículo 5, apartado uno, letra c) de la Ley 37/1992, lleva a cabo la cesión de bienes o derechos afectos a su patrimonio empresarial o profesional.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7, y 11