La aplicación del régimen fiscal especial de fusión (art. 89.1 TRLIS) a una fusión de sociedades de inversión (IIC) requiere que la operación se ejecute conforme a los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 (transmisión en bloque de patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital con compensación no superior al 10%) y que cumpla la condición negativa del art. 96.2 TRLIS (ausencia de fraude o evasión fiscal como objetivo principal). Cumplidos estos extremos, procede la aplicación del régimen especial de no reconocimiento de ganancias patrimoniales.
Hechos
La sociedad consultante es una sociedad limitada, participada por dos personas físicas residentes en España, que participa en un 49,69% en una SICAV, la cual está a su vez directamente participada por los socios de la consultante y minoritariamente (0,41%) por terceros.
La consultante es una sociedad residente en España que tributa al tipo general y cuyo activo está compuesto principalmente por participaciones significativas en el capital social de otras sociedades así como por diversos valores de renta fija.
En la actualidad, se está planteando llevar a cabo una operación de fusión mediante la cual la consultante absorbería a la SICAV con la finalidad de alcanzar fundamentalmente los siguientes objetivos:
-concentrar la gestión de todo el activo mobiliario en una única sociedad;
-superar las limitaciones de inversión derivadas del régimen jurídico especial aplicable a las SICAV;
-eliminar los gastos derivados de la gestión, por terceros ajenos al grupo, de parte del activo mobiliario, así como otros gastos (auditoría….).
Todo ello redundaría en una gestión más coherente y racional del patrimonio mobiliario y, por tanto, en una mayor eficacia y optimización de la estructura a nivel organizativo y funcional.
Con carácter previo a la operación de fusión se pretende adquirir el capital social de la SICAV que se encuentra en manos de socios minoritarios. Con ocasión de la fusión, la sociedad absorbida transmitirá en bloque su patrimonio a la consultante, atribuyendo a sus socios valores representativos del capital social de la consultante en proporción a sus participaciones en el capital.
Cuestión planteada
Se plantea, procede la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en particular, si procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 del TRLIS
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de una operación de fusión entre sociedades mercantiles.
A su vez el artículo 9 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante I.I.C.), define las sociedades de inversión como aquellas IIC que adoptan la forma de sociedad anónima y cuyo objeto social es el descrito en el artículo 1 de dicha Ley. Por su parte, en virtud de lo dispuesto en el 26.3 de la citada ley, “en el caso de sociedades de inversión, los procesos de fusión se ajustarán a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas”, cuya Sección II del Capítulo VIII, relativa a las fusiones, ha sido derogada en virtud de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Con arreglo a lo anterior, en la medida en que la operación de fusión proyectada se realice en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece lo siguiente:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación de fusión planteada tiene como finalidad concentrar la gestión de todo el activo mobiliario en una única sociedad, superar las limitaciones de inversión derivadas del régimen jurídico especial aplicable a las SICAV, así como eliminar los gastos derivados de la gestión, por terceros ajenos al grupo, de parte del activo mobiliario u otros gastos (auditoría….), redundando todo ello en una gestión más coherente y racional del patrimonio mobiliario y, por tanto, en una mayor eficacia y optimización de la estructura a nivel organizativo y funcional. Dichos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Finalmente, cabe hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 89.1 del TRLIS en virtud del cual:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un cinco por ciento, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.
En el supuesto concreto planteado, aun cuando la entidad adquirente participa en el capital de la transmitente en, al menos, un 5%, sin embargo es necesario tomar en consideración que la entidad absorbida era una sociedad sometida al régimen fiscal especial de las Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante IIC), caracterizado por una exigua tributación al 1%. Por su parte, en relación con la tributación de los socios, personas jurídicas, de dichas IIC, el artículo 58.2 del TRLIS establece lo siguiente:
“2. Los sujetos pasivos a los que se refiere el apartado anterior integrarán en la base imponible los siguientes conceptos:
a) La renta, positiva o negativa, obtenida como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones o del reembolso de estas últimas.
b) Los beneficios distribuidos por la institución de inversión colectiva. Estos beneficios no darán derecho a deducción por doble imposición.”
Dado que los beneficios distribuidos por las IIC no generan, en sede del socio persona jurídica, el derecho a deducción por doble imposición y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.5 del TRLIS, dicho socio tampoco tendrá derecho a practicar la deducción por doble imposición respecto de la posible plusvalía generada con ocasión de la transmisión de las participaciones en el capital de las IIC, al estar éstas sometidas a un tipo de gravamen del 1% y teniendo en cuenta que el artículo 89.1 del TRLIS tiene como finalidad evitar la doble imposición que se generaría en caso de gravar, las plusvalías expresas y tácitas generadas en la absorbida, tanto en sede de la transmitente como en sede del socio, atendiendo a una interpretación lógica y sistemática de las normas, no cabe admitir, en el supuesto concreto planteado, la no integración de la renta positiva puesta de manifiesto con ocasión de la anulación de la participación tenida por la consultante en la SICAV, por la parte de dicha renta que se corresponda con reservas expresas de la entidad transmitente, en la medida en que dichas reservas han tributado al 1%, en sede de la sociedad absorbida, y, en la medida, en que el TRLIS niega el derecho a deducción por doble imposición respecto de los beneficios distribuidos por las SICAV o respecto de las plusvalías puestas de manifiesto con ocasión de la transmisión de las participaciones en una IIC, tal y como establece el artículo 58.2 del TRLIS previamente transcrito. En definitiva, la referida renta que se corresponde con reservas expresas generadas por la SICAV que se pongan de manifiesto en la anulación de la participación tenida en la entidad absorbida, se integrará en la base imponible de la consultante sin que pueda aplicarse ninguna deducción para evitar la doble imposición.
Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto concreto planteado, resultará de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 84.1 del TRLIS, en virtud del cual “cuando la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto de la transmitente, como consecuencia de su diferente forma jurídica, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la operación, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de realización de la operación será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad transmitente”.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, art 83.1, 89 y 96.2.