Las operaciones de reestructuración (canje de valores y fusión inversa) cumplen formalmente las definiciones del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII TRLIS. El traslado previo de residencia fiscal de la sociedad H a España es requisito determinante: desde ese momento tributará por renta mundial en IS español, lo que condiciona la aplicabilidad del régimen especial. Respecto a los motivos económicos del artículo 96.2 TRLIS, la capitalización de reservas (o su desaparición contable en caso de imposibilidad legal) constituye fundamento válido, aunque la conclusión final sobre la calificación completa de la operación exige verificación case-by-case de la residencia fiscal en el momento del devengo y la efectiva realización de los extremos declarados.
Hechos
El consultante es una persona física, J, que controla un grupo multinacional de empresas dedicado al negocio de la producción y distribución de material para el diagnóstico clínico, el sector hospitalario y la investigación.
La estructura del grupo es la siguiente:
- La entidad W, sociedad mercantil española, se encuentra participada en un 50% por el consultante, en un 33,16% por H y en un 16,84% por I.
- La entidad H, sociedad holandesa, se encuentra íntegramente participada por W. Esta entidad, con carácter previo a la reorganización planteada, tiene previsto una modificación del órgano de administración (actualmente integrado en su mayoría por consejeros no residentes en España), quedando el consultante como administrador único de la compañía. Como consecuencia, la sociedad pasará a ser residente fiscal en España, al trasladarse su sede de dirección efectiva a España. Previamente a dicho traslado, se procedería a la capitalización de las reservas hasta la cuantía máxima permitida legalmente.
- La entidad G, sociedad mercantil española, se encuentra íntegramente participada por H. Esta entidad es la sociedad holding corporativa, en la que se concentran los principales directivos del grupo y que tiene como misión coordinar la estrategia y actuación de las restantes sociedades del grupo.
- La entidad I, sociedad mercantil española, se encuentra íntegramente participada por el consultante. Esta sociedad, además de su participación del 16,84% en la entidad W, también participa en sociedades que operan en otros sectores distintos del sanitario, principalmente inmobiliario.
- La entidad D, sociedad mercantil española, que se encuentra participada en 53,40% por el consultante, y en un 46,60% por otra persona física, M. Esta entidad se dedica a la explotación en alquiler de activos inmobiliarios. La sociedad también posee dos solares en fase de urbanización, uno dedicado a la construcción de viviendas y el otro a la construcción de un edificio de oficinas.
El consultante pretende llevar a cabo una reestructuración del grupo, para ello se plantea realizar las siguientes operaciones:
1. El consultante aportaría la participación del 50% que ostenta en W a la entidad I. Esta última llevaría acabo un aumento de capital que sería íntegramente suscrito por el consultante.
2. La sociedad I realizaría una aportación no dineraria de activos a la sociedad D, a cambio de una participación en el capital de esta última de aproximadamente el 45%. Dicha aportación no dineraria consistiría en tesorería o activos cuasi-líquidos, la capitalización de un préstamo otorgado por I, dos naves industriales arrendadas a terceros y una finca rústica dedicada a la actividad agrícola y ganadera, así como un establecimiento dedicado al agroturismo. La finca se aportaría junto con todos los elementos vinculados a su explotación.
3. La sociedad I llevaría a cabo una aportación no dineraria de los activos no traspasados a D a una entidad de nueva creación, N, consistente en las inversiones ajenas al negocio sanitario. La aportación no dineraria consistiría en el inmueble que constituye la sede corporativa del grupo -que es arrendado a las empresas del grupo, y la parte no arrendada se pretende arrendar a terceros-, y en las participaciones en dos entidades inmobiliarias. También se traspasarían los medios materiales y humanos necesarios para la gestión del arrendamiento. Como consecuencia de esta operación I se quedaría como una entidad destinada exclusivamente a la tenencia de participaciones.
4. Escisión total de la entidad I, mediante la que asignaría la totalidad de las participaciones de las que es titular a cinco entidades de nueva creación. Cuatro de estas entidades recibirían una participación del 25% del grupo sanitario y una participación del 25% de la entidad N (creada para recibir la aportación no dineraria anterior), mientras que la quinta entidad recibiría las participaciones de D, que ostentaba I. Como consecuencia de esta operación el consultante, único propietario de I, recibiría el 100% de las participaciones de estas nuevas cinco sociedades.
5. Finalmente, se procedería a una fusión mediante la que G absorbería a las entidades H y W. En esta operación las entidades H y W transmitirían en bloque la totalidad de su patrimonio social mediante un proceso de disolución sin liquidación, y tras dicha fusión los socios de G recibirían la totalidad de las acciones de esta sociedad en la misma proporción que tenían sobre W -los socios son las cuatro entidades creadas en el punto anterior, que ostentaban cada una el 25% de W-.
Los motivos económicos que las operaciones proyectadas pretenden conseguir son organizar de forma racional y coherente la estructura societaria; la separación y especialización de las distintas actividades en distintas sociedades, favoreciendo una gestión adecuada de los diferentes negocios, en función de las características de los activos asignados y de su diferente perfil de riesgo; favorecer un alineamiento de la estructura del grupo con la voluntad testamentaria del consultante, de tal forma que cada uno de sus cuatro hijos y su cónyuge puedan recibir el 100% de las participaciones de una sociedad.
Cuestión planteada
En relación con las operaciones de reestructuración propuestas:
1. Si las operaciones planteadas cumplen con las definiciones previstas régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Si los motivos económicos alegados pueden considerarse válidos a los efectos de lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
Contestación
En primer lugar cabe señalar que, con carácter previo a las operaciones de reestructuración planteadas, la sociedad H, residente en Holanda, va a trasladar su residencia fiscal a España, por lo que, en la fecha de devengo del ejercicio en que se lleve a cabo dicha redomiciliación, la sociedad H tendrá la consideración de sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades español debiendo tributar en dicho período por toda su renta mundial en España. Adicionalmente, la consultante manifiesta que como paso previo a dicho cambio de residencia fiscal, la sociedad H procederá a capitalizar sus reservas. No obstante, en el supuesto de que legalmente no fuera posible llevar a cabo dicha capitalización, las mencionadas reservas desaparecerían a efectos contables y mercantiles como consecuencia de la fusión inversa proyectada.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Primera operación: Canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En primer lugar, en relación con el canje de valores por el que la sociedad I adquirirá el 50% de la sociedad W cabe, señalar que, de acuerdo con los datos obrantes en el escrito de la consulta, la aportación de las participaciones de la entidad W por el consultante a la sociedad I, cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS a efectos de tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores, como consecuencia de la operación obtendría la mayoría de los derechos de voto. Por tanto, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Segunda y tercera operación: aportaciones no dinerarias.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”
En los supuestos del artículo 94.1 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación no dineraria, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
De lo anterior se infiere que únicamente podrán ser objeto de aportación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 94.1 del TRLIS, aquellos elementos patrimoniales cuya naturaleza sea no dineraria. Por tanto, la aportación a la sociedad D de tesorería o activos cuasi-líquidos no podrían acogerse al régimen fiscal especial dado que la misma no quedaría subsumida en el presupuesto de hecho recogido en el artículo 94.1 del TRLIS, transcrito supra.
Por otra parte, cabe recordar que la aportación es la prestación a la que está obligada la persona o entidad que suscribe acciones en un aumento de capital de una entidad, pudiendo efectuarse mediante aportaciones dinerarias, aportaciones no dinerarias por compensación de créditos, por conversión de obligaciones y con cargo a reservas, según establecen, respectivamente, los artículos 299, 300 , 301, 302 y 303 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE de 3 de julio), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. La operación respecto de la cual se aporta el préstamo otorgado por la entidad I a favor de la entidad D, con el consiguiente aumento de capital de ésta para compensar el crédito no constituye una aportación no dineraria en sentido estricto y, por tanto, tampoco tendría la consideración de aportación no dineraria especial a efectos de lo dispuesto en el artículo 94.1 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, el resto de activos individualmente aportados por la entidad I en favor de la sociedad D (dos naves industriales), sí podrán ser objeto de aportación no dineraria, a los efectos de aplicar el régimen especial, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 94.1 del TRLIS previamente analizados.
Por otra parte, en relación con la aportación no dineraria de participaciones en las dos entidades inmobiliarias, efectuada por I a la entidad de nueva creación N, cabe señalar que dicha operación podría acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida que se cumplan los requisitos establecidos en el mencionado artículo 94.1 del TRLIS, siempre y cuando dicha aportación no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, en los términos previamente analizados.
Cuarta operación: aportación no dineraria de rama de actividad.
Junto a las aportaciones no dinerarias anteriormente analizadas, la sociedad I tiene intención de aportar a la sociedad D un finca rústica en la que se lleva a cabo una actividad agrícola y ganadera, así como la explotación de un establecimiento turístico en régimen de “agroturismo”, junto con los correspondientes medios materiales y/o humanos para llevara a cabo ambas actividades.
Al respecto, el artículo 83.3 del TRLIS establece que:
“Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (B.O.E. de 4 de abril), sobre modificaciones de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido (finca rústica y establecimiento dedicado al agroturismo y elementos necesarios para su explotación) determine la existencia de una explotación económica, en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta cumpliría los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, respecto a la aportación, por parte de la sociedad I a una sociedad de nueva creación (N) del inmueble que constituye la sede corporativa del grupo, junto con los correspondientes medios materiales y humanos necesarios para la gestión del correspondiente arrendamiento, en la medida en que la aportación de dicho bloque patrimonial parece constituir una rama de actividad afecta a la actividad de arrendamiento inmobiliario, quedaría subsumida en el presupuesto de hecho previsto en el artículo 83.3 del TRLIS, analizado supra, por lo que podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Quinta operación: Escisión total de la entidad I, mediante la que asignaría la totalidad de las participaciones de las que es titular a cinco entidades de nueva creación.
En relación con la operación planteada, consistente en la escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, los artículos 69, y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
Puesto que la operación descrita es una operación de escisión total proporcional, ya que la entidad escindida tiene un único partícipe, no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Sexta operación: Fusión por absorción de H y W por parte de la sociedad G.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, así como el artículo 52 de dicho texto legal, para las denominadas comúnmente como fusiones inversas.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, la aplicación del régimen especial, a las operaciones de reestructuración planteadas, exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los objetivos perseguidos por las operaciones de reestructuración proyectadas que se pretenden conseguir consistirían en: organizar de forma racional y coherente la estructura societaria; la separación y especialización de las distintas actividades en distintas sociedades, favoreciendo una gestión adecuada de los diferentes negocios, en función de las características de los activos asignados y de su diferente perfil de riesgo; favorecer un alineamiento de la estructura del grupo con la voluntad testamentaria del consultante, de tal forma que cada uno de sus cuatro hijos y su cónyuge puedan recibir el 100% de las participaciones de una sociedad. Dichos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83, 87.1, 94 y 96