El canon derivado de una concesión administrativa sobre un bien demanial constituye una prestación de servicios sujeta a IVA cuando el ente público concedente actúa como empresario ordenando medios personales y materiales para desarrollar actividad empresarial de explotación del bien. La sujeción depende de que se acredite la naturaleza demanial del inmueble y que la relación jurídica revista carácter de concesión (no arrendamiento); en caso de bien patrimonial, la operación podría calificarse alternativamente como arrendamiento o enajenación, modificando el régimen tributario aplicable.
Hechos
El Ayuntamiento consultante se subrogó en un contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un equipamiento comercial y mercado municipal, que había otorgado un instituto municipal (extinto en la actualidad). Esta contratación comportaba la cesión de bienes de dominio público afectos a estos servicios. La empresa adjudicataria está obligada al pago de un canon anual al Ayuntamiento consultante.
Cuestión planteada
Sujeción a IVA del citado canon.
Contestación
1.- El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
A tales efectos, el artículo 5 de la misma Ley dispone que se considerarán empresarios o profesionales quienes realicen actividades empresariales o profesionales, definiéndose estas últimas como aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.
2.- Para establecer la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la operación objeto de consulta lo primero que hay que determinar es el tipo de contrato en virtud del cual ésta se lleva a cabo.
De acuerdo con el dictamen de fecha 11 de septiembre de 2008, emitido por la Junta de Contratación Administrativa respecto de un caso relativo a la explotación de un palacio de congresos y exposiciones, “para la determinación de cuál es la naturaleza jurídica del negocio jurídico celebrado en relación con el inmueble mencionado es preciso previamente establecer cuál es la naturaleza jurídica de este mismo”. En efecto, si se entiende que el palacio de congresos y exposiciones objeto de consulta tiene carácter patrimonial, “es obvio que no cabría constituir sobre él un negocio jurídico que pudiera calificarse como concesión administrativa. Por el contrario de atribuírsele naturaleza demanial se excluiría la posibilidad de celebrar un contrato de arrendamiento ni de cualquier otro tipo que tuviera por objeto ceder a un tercero su explotación”.
La determinación del carácter demanial o no del inmueble a que nos referimos debe hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 5.1º de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor «son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad publica, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales». Estos bienes «se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio» (art. 5.4 de la LPAAPP).
En el caso al que se refiere la Junta de Contratación Administrativa en el citado informe, el palacio de congresos y exposiciones “destinado, sin lugar a dudas, a la prestación de un servicio público, debe ser considerado como un inmueble de naturaleza demanial, rigiéndose, en lo que a efectos de su aprovechamiento se refiere, y en ausencia de disposiciones específicas que lo regulen, por las normas de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, concretamente por sus artículos 84 a 104”.
2.- El artículo 7.9º de la Ley 37/1992 dispone la no sujeción de las siguientes operaciones:
“9º. Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”.
En consecuencia, la concesión administrativa por la cual la entidad consultante cede la explotación de un equipamiento comercial y mercado municipal, a que se refiere la consulta es una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Esto implica que este Impuesto no deberá ser repercutido con ocasión del pago del canon que se haya establecido como contraprestación por la adjudicación.
No obstante, el hecho de que la concesión o autorización administrativa no esté sujeta al Impuesto no impide que sí lo estén los servicios prestados por el concesionario a los usuarios de las diferentes superficies comerciales por los que percibe las correspondientes tarifas y precios.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 7-9º