La escisión financiera de participaciones mayoritarias en favor de entidades de nueva creación puede acogerse al régimen especial del art. 76 LIS 27/2014 siempre que concurran simultáneamente dos condiciones: (i) el patrimonio segregado esté constituido por participaciones que confieran la mayoría del capital en las entidades receptoras, y (ii) la entidad escindida mantenga en su patrimonio participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o, alternativamente, una rama de actividad. Satisfechos estos requisitos mercantiles, la operación accede al diferimiento fiscal de plusvalías y soportes de retención.
Hechos
La persona física consultante es titular total o parcialmente, directa o indirectamente, de un conjunto de entidades.
La entidad A, sociedad operativa cuya actividad principal consiste en la explotación de una finca agrícola, totalmente operativa, contando con la correspondiente organización de medios materiales y personales (100%). Adicionalmente, esta entidad ostenta la titularidad de participaciones en las entidad Y (participa en un 97%) y H (participa en un 91,41%), entidades que a su vez son operativas. La entidad Y, es una entidad cuya actividad principal consiste en la explotación mediante arrendamiento de un edificio, y cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales. La entidad H, sociedad Holding, que a su vez que es titular del 50% de la entidad C y el 49% de la entidad D, entidades operativas. La entidad C es una entidad operativa que se dedica a la explotación, gestión y administración de unos cines, para lo que cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales. La entidad D, es una entidad titular de un edificio que destina al arrendamiento, para lo que cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
-La entidad M (100%), es una entidad dedicada a la explotación agrícola, que cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
-La entidad Z (100%), es una entidad dedicada a la actividad agrícola, y que cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
-La entidad L (100%), entidad dedicada a la explotación de una finca, con lo que cuenta con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
El consultante pretende separar el patrimonio y las actividades agrícola y ganadera de la actividad de arrendamiento inmobiliario para facilitar la ordenada transmisión sucesoria a la siguiente generación. Se propone la realización de las siguientes operaciones:
1º) Escisión financiera de la entidad A, aportando la titularidad de las acciones de Y y H a dos entidades de nueva constitución Newco 1 y Newco 2.
2º) Fusiones inversas de las entidades Y y H, de tal manera que dichas entidades absorberán a las entidades creadas como consecuencia de la escisión planteada.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Facilitar la ordenada transmisión sucesoria a la siguiente generación.
-Facilitar el relevo generacional y evitar conflictos de titularidad y posibles discrepancias en la sucesión y futura gestión de los negocios al facilitar la futura implicación de los miembros familiares en la gestión y conservación de las participaciones en el grupo empresarial familiar.
-Diversificar los riesgos de las actividades de forma que se evite que la actividad promotora pueda llegar a contaminar las actividades de explotación agrícola y ganadera, o viceversa.
-Facilitar la gestión y la toma de decisiones de forma más dinámica.
-Racionalizar los costes financieros y de gestión.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre.
Contestación
1º) En primer lugar se plantea la realización de una operación de escisión financiera en virtud de la cual la entidad A escindiría sus participaciones en las entidades Y y H en favor de dos entidades de nueva creación.
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºc) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
A tales efectos, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 76 de la LIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
La entidad consultante plantea la segregación del 97% de las participaciones de la entidad Y y del 91,41% de las participaciones de la entidad H, a dos entidades de nueva creación, Newco 1 y Newco 2.
Por otra parte, la entidad consultante mantendrá en su patrimonio la actividad económica de explotación de una finca con los medios materiales y personales.
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades en la medida en que la entidad consultante mantenga en su patrimonio la rama de actividad mencionada.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión inversa por la cual las entidades Y y H absorberían, respectivamente, a las entidades de nueva creación Newco1 y Newco 2, derivadas de la operación de escisión.
Al respecto, el artículo 76.1.a) de la LIS, establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de facilitar la ordenada transmisión sucesoria a la siguiente generación, facilitar el relevo generacional y evitar conflictos de titularidad y posibles discrepancias en la sucesión y futura gestión de los negocios al facilitar la futura implicación de los miembros familiares en la gestión y conservación de las participaciones en el grupo empresarial familiar, diversificar los riesgos de las actividades de forma que se evite que la actividad promotora pueda llegar a contaminar las actividades de explotación agrícola y ganadera, o viceversa, facilitar la gestión y la toma de decisiones de forma más dinámica y racionalizar los costes financieros y de gestión. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, arts:76.1.a), 76.2.1ºc) y 89.2.