Para acceder a la reducción del artículo 20.6 de la Ley 29/1987 en donación de participaciones de empresa familiar, cuando se trata de bienes gananciales, cada cónyuge debe cumplir individualmente los requisitos exigidos (edad de 65 años, cese de funciones directivas y remuneraciones en la entidad donada), siendo necesario practicar liquidaciones separadas tras la anulación del artículo 38 del Reglamento por sentencia del Tribunal Supremo. La titularidad o ejercicio de funciones directivas en otras entidades no afecta a la procedencia de la reducción respecto de la participación objeto de donación.
Hechos
La presente consulta es ampliación de otra anterior con fecha de salida de registro de este Centro Directivo 3 de diciembre de 2010.
La entidad consultante H realiza en la actualidad tres tipos de diferentes actividades productivas: actividad de reciclado, explotación de energías renovables y arrendamiento de inmuebles, tanto a sus entidades participadas como a terceros.
La actividad de reciclado la realiza directa e indirectamente a través de la participación en varias entidades, a saber, 100% del capital de A, 98,9% del capital de B, 70% del capital de C y 50% del capital de D, E y F.
La actividad de explotación de energías renovables se realiza indirectamente a través de la participación en las entidades G (66,66%), J (50%), K (40%) y L (1,98%).
H cumple los requisitos para acceder a los beneficios fiscales de las denominadas "empresas familiares" regulados en el artículo 4 de la Ley 19/1991.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Escisión total de la consultante mediante la creación de dos entidades de nueva creación, transmitiéndose a una de ellas toda la rama de actividad de reciclado, tanto la realizada directa como indirectamente a través de las entidades participadas, así como los inmuebles arrendados a las entidades participadas afectos a esta rama de actividad. La otra entidad percibirá la rama de actividad de energías renovables y el resto de activos.
Los socios de la consultante percibirán participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión, en proporción a su participación en aquélla.
- Donación de las participaciones percibidas con ocasión de la segregación de la rama de actividad de reciclado, por los socios de la consultante que representan un 99,7% del capital (un matrimonio), a sus tres hijos.
Con estas operaciones se pretende conseguir una adecuada segregación de las actividades con más riesgo empresarial de las de menos riesgo, así como una gestión diferenciada, facilitar la incorporación de la segunda generación a la gestión y propiedad de la rama de actividad de reciclado, en cumplimiento del protocolo familiar que se ha firmado.
Cuestión planteada
Si, dado que la donación que se pretende llevar a cabo se refiere a bienes gananciales del matrimonio, es suficiente para acceder a la reducción prevista en el artículo 20.6 de la ley 29/1987 que uno de los dos cónyuges estuviera ejerciendo funciones de dirección y gestión, sujeto a que ambos cónyuges dejen de realizar funciones de dirección y gestión y dejen de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas.
Si procedería aplicar la reducción referida en el párrafo anterior, aún cuando los cónyuges del matrimonio o uno de ellos continúe ejerciendo funciones directivas en otras entidades que no son objeto de donación.
Contestación
El consultante plantea, en primer lugar, si al tratarse de donación de bienes comunes de un matrimonio en régimen de gananciales es suficiente, para acceder a la reducción prevista en el artículo 20.6 de la ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con que uno de los dos cónyuges cumpla el requisito de edad previsto en dicho artículo y apartado, aun cuando ambos dejen de realizar funciones directivas y de percibir remuneraciones por su desempeño.
En diversas contestaciones a consultas así como en la Resolución 2/1999, de 23 de marzo, relativa a la aplicación de las reducciones en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en materia de vivienda habitual y empresa familiar, dictada por esta Dirección General, se ha mantenido de forma reiterada que en el caso de donación de bienes comunes de la sociedad conyugal bastaba con que uno de ellos tenga la edad de 65 años exigida para practicar la reducción mencionada; sin embargo, ese criterio presuponía o, como expresamente se dice en la Resolución citada, tenía en cuenta la acumulación de las dos donaciones en tales casos en una sola conforme al artículo 38 del Reglamento del Impuesto.
Anulado el precepto reglamentario por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, desaparece el fundamento normativo que justificaba el criterio administrativo, por lo que habrán de practicarse liquidaciones separadas para cada cónyuge. De forma consecuente, los requisitos exigidos por el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 y, en concreto el referido a la edad, deberá ser cumplido por cada donante.
El escrito de consulta cuestiona, asimismo, la procedencia de la reducción en el impuesto sucesorio en el caso de que uno o ambos donantes continúen ejerciendo funciones directivas en otras entidades cuyas participaciones no son objeto de donación.
El artículo 20.6 se refiere a la donación de participaciones en una determinada entidad, por lo que, a tales efectos, es indiferente la titularidad que pueda corresponder al donante o donantes en entidades distintas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2