La exención del apartado 2.d) de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 es aplicable a los intereses percibidos por no residentes sin establecimiento permanente derivados de participaciones preferentes y cédulas hipotecarias emitidas conforme a dicha norma, en los mismos términos que la exención de rendimientos de deuda pública recogida en el artículo 14.1.b) del TRLIRNR, sin restricción por país o territorio de residencia del perceptor tras la supresión de la exclusión por paraísos fiscales.
Hechos
La entidad de crédito consultante, residente en el Principado de Andorra, y sin establecimiento permanente en España, adquirió en los años 2009 y 2010 cédulas hipotecarias emitidas en el año 2002 por una entidad de crédito española y cotizadas en el mercado AIAF de Renta Fija y en la Bolsa de Luxemburgo.
Cuestión planteada
Si resulta aplicable a la entidad consultante la exención establecida para no residentes en el apartado 2.d) de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, en relación con los intereses que perciba de dichas cédulas hipotecarias.
Contestación
La Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (BOE de 5 de julio), reguló en su disposición adicional tercera, el régimen financiero y fiscal de las participaciones preferentes y de determinados instrumentos de deuda, mediante inclusión de una disposición adicional segunda en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (BOE de 28 de mayo).
El contenido de esta disposición adicional fue objeto de sucesivas modificaciones, siendo su redacción vigente la dada por la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se modifican, entre otras normas, la citada Ley 13/1985.
El apartado 2.d) de la mencionada disposición adicional establece que las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
El artículo 14 del mencionado texto refundido dispone en su apartado 1.b) la exención de los rendimientos derivados de la Deuda Pública obtenidos por no residentes sin mediación de establecimiento permanente en España, precepto que, tras haberse suprimido la exclusión regulada en el apartado 2 para tales rendimientos cuando se obtuvieran a través de países o territorios considerados paraíso fiscal por el Real Decreto-ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica (BOE de 22 de abril), resulta de aplicación a la totalidad de los mencionados perceptores no residentes, con independencia del país o territorio de residencia.
Por otra parte, la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003 dispone:
“Lo establecido en el apartado 2 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, será aplicable, igualmente, a los ejercicios iniciados y a las emisiones de participaciones preferentes y de deuda realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley por cualquier entidad, sea o no residente en España, cuya actividad exclusiva sea la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito o a sociedades cotizadas. Para dichas emisiones las obligaciones de información establecidas en el Real Decreto 1285/1991 se deben cumplir únicamente respecto de las entidades financieras que intermedien en la emisión.”
Esta norma extiende el tratamiento fiscal previsto para las participaciones preferentes emitidas conforme a las condiciones señaladas en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, a determinadas emisiones tanto de participaciones preferentes como de instrumentos de deuda realizadas con anterioridad a 6 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor de la citada Ley 19/2003.
Ley 6/2011, de 11 de abril, no ha afectado a la vigencia de esta disposición transitoria, por lo que las previsiones de esta última siguen resultando de aplicación.
Los valores objeto de consulta, cédulas hipotecarias emitidas por una entidad de crédito española y cotizadas en el mercado secundario AIAF y en la Bolsa de Luxemburgo, se encuentran regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, conforme a la cual, se trata de instrumentos financieros que incorporan un derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, y cuyo capital e intereses cuentan con garantía especial constituida por la cartera de préstamos hipotecarios de la entidad emisora, según se desprende de los artículos 12 y 14 de la mencionada Ley 2/1981.
En el caso planteado, de acuerdo con la documentación aportada, dichos valores otorgan a su titular el derecho a percibir anualmente un interés fijo y a obtener en la fecha de amortización, fijada en el décimo año desde su emisión, el importe nominal de los mismos.
En consecuencia, no cabe duda de que las citadas cédulas hipotecarias tienen la consideración de instrumentos de deuda.
La cuestión a determinar es si al haber sido emitidas directamente por una entidad de crédito española, con anterioridad a la entrada en vigor de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, les puede resultar de aplicación el tratamiento tributario contenido en el apartado 2 de la mencionada disposición adicional, y en concreto, la exención establecida en la letra d) de dicho apartado.
Para dar respuesta a esta cuestión resulta relevante, en primer lugar, efectuar una referencia al contenido del apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, en su primitiva redacción dada por la Ley 19/2003, el cual disponía lo siguiente:
“5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizados por entidades que cumplan los requisitos del párrafo a) del apartado 1 y cuya actividad u objeto exclusivo sea la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros, siempre que se cumplan los requisitos de cotización en mercados organizados y, en su caso, de depósito permanente y garantía de la entidad dominante, que se establecen en los párrafos g) y b) de dicho apartado.”
El párrafo a) del apartado 1 de dicha disposición señalaba que las participaciones preferentes han de “ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes”.
Estando vigente las redacciones transcritas, este Centro Directivo, en su resolución vinculante V0172-05, de 9 de febrero de 2005, emitida en contestación a una consulta en la que se planteaba la duda de si los referidos instrumentos de deuda, para disfrutar del régimen fiscal propio de las participaciones preferentes, podían ser emitidos por las entidades de crédito o necesariamente habían de ser emitidos por filiales instrumentales, se pronunció en el sentido de considerar que el régimen fiscal previsto para las participaciones preferentes en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, resultaba igualmente aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizada directamente por las entidades de crédito, siempre que tales instrumentos cumpliesen los requisitos del apartado 5 de la citada disposición.
A esta conclusión se llegó teniendo en cuenta el criterio manifestado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en su informe, de fecha 3 de diciembre de 2004, emitido a solicitud de la Dirección General de Tributos, en el que se concluía que “se considera que el ámbito de aplicación subjetivo del apartado 5 ha de ser el mismo que el del apartado 1, letra a) y que, por tanto, la consecuencia jurídica que resulta es que el tratamiento fiscal contenido en el apartado 5 se puede aplicar tanto a los instrumentos de deuda emitidos directamente por entidades de crédito como los emitidos a través de vehículos instrumentales”.
El mencionado Centro Directivo, en el mismo informe, señalaba en apoyo del citado criterio que “financieramente carece de todo sentido restringir el ámbito subjetivo para la emisión de instrumentos de deuda respecto al recogido para la emisión de participaciones preferentes, limitándolo sólo al caso de emisión mediante vehículos instrumentales”, y que “no sería lógico que el legislador privilegiara la emisión a través de filiales, cuando el origen de la disposición es justamente la preocupación por las consecuencias fiscales y prudenciales de la emisión mediante filiales en paraísos fiscales”.
Tras la aludida resolución vinculante de 9 de febrero de 2005, la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, de reformas en materia tributaria para el impulso a la productividad (BOE de 19 de noviembre), dio nueva redacción al apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, para, entre otras cuestiones, aclarar que el régimen fiscal de la norma resultaba aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por las propias entidades de crédito y no solo por sus filiales instrumentales.
En la justificación de la enmienda por la que se modifica el mencionado apartado 5 se señala expresamente el carácter técnico de tal modificación, al indicarse: “asimismo se efectúa una modificación técnica en la estructura del apartado por el que se incorpora al ordenamiento un criterio interpretativo ya establecido que señala que respecto de las emisiones de participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda no resulta necesario constituir una filial por una entidad de crédito para efectuar las emisiones de los citados instrumentos financieros.”
La referencia realizada al criterio interpretativo expresado en la contestación V-0172-05 viene al caso por cuanto que los contenidos relativos a las condiciones subjetivas del emisor, tanto del mencionado apartado 5 en su redacción inicial, como de la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003 en lo referente a emisiones de instrumentos de deuda en el ámbito de entidades de crédito, eran esencialmente coincidentes, excepto por lo que se refiere a la localización de dicho emisor, pues en ambos casos se alude a la actividad exclusiva de emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y al control de la totalidad de los derechos de voto, directa o indirectamente, por una entidad de crédito dominante.
Por otra parte, la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003, tiene por objeto dar solución a la tributación de las emisiones de participaciones preferentes y de instrumentos de deuda existentes con anterioridad a la regulación financiera establecida por la misma Ley para la emisión de tales valores, las cuales, conforme a la práctica generalizada de las entidades de crédito españolas y entidades cotizadas no de crédito, se venían efectuando recurriendo para ello a la constitución de sociedades filiales emisoras en jurisdicciones distintas de España. Esta solución consistió en hacer extensivo el régimen fiscal contenido en el apartado 2 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 a tales emisiones.
Sin embargo, una interpretación meramente literal de la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003, llevaría a concluir que los intereses derivados de un instrumento de deuda emitido por una filial instrumental de una entidad de crédito española, ya estuviese dicha filial radicada en España o en cualquier otro país, percibidos por no residentes sin establecimiento permanente en España, estarían en la actualidad en todo caso exentos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para estos últimos cualquiera que fuera su residencia fiscal, por aplicación de la letra d) del apartado 2 de la referida disposición adicional segunda, y, en cambio, podrían no estarlo, dependiendo de la residencia fiscal del perceptor, si el emisor fuese la propia entidad de crédito española.
Ello equivaldría a considerar que las emisiones de instrumentos de deuda realizadas en el ámbito de las entidades de crédito españolas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2003, tendrían un tratamiento más favorable en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes si tal emisión se hubiera efectuado a través de una filial instrumental, incluso constituida en un territorio considerado paraíso fiscal, que si se hubiera efectuado por la propia entidad de crédito.
Esta consecuencia, que supondría privilegiar las emisiones anteriores a la Ley 19/2003 efectuadas por entidades filiales instrumentales tanto dentro o fuera del territorio español, en relación con las realizadas por la entidad de crédito en España, no resulta lógica y carece de justificación desde un punto de vista tributario, por lo que no puede considerarse que el sentido de la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003 haya sido el de discriminar en función del emisor.
Las anteriores razones, unidas al hecho de la semejanza del contenido contextual por lo que se refiere a las condiciones del emisor, a que antes se ha hecho referencia, entre la disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003 y el apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 en su inicial redacción, y teniendo en cuenta el criterio señalado en la contestación V0172-05, llevan a concluir que el tratamiento establecido en la mencionada disposición transitoria segunda de la Ley 19/2003 podrá aplicarse igualmente a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley directamente por las entidades de crédito españolas.
No obstante, parece razonable que la aplicación de este tratamiento a los instrumentos de deuda emitidos directamente por las entidades de crédito antes de la entrada en vigor de de la Ley 19/2003 no deba tener un alcance mayor que el que resulta de las condiciones establecidas por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 para las emisiones de instrumentos de deuda realizadas a partir de la entrada en vigor de dicha norma, por lo que la aplicación del citado tratamiento tributario a los referidos instrumentos de deuda debe quedar igualmente condicionado al cumplimiento del requisito de cotización en mercados organizados.
Por consiguiente, a los intereses que perciba la entidad no residente consultante derivados de las cédulas hipotecarias emitidas por una entidad de crédito española en el año 2002 y cotizadas en el mercado AIAF y en la Bolsa de Luxemburgo, les resultará de aplicación la exención contenida en el apartado 2.d) de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 13/1985 DA 2-2-d
Ley 19/2003 DT2
RDLG 5/2004 art. 14-1-b