La operación califica como escisión total conforme al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS si cumple los requisitos mercantiles del artículo 69 de la Ley 3/2009 (extinción con división total del patrimonio y transmisión en bloque por sucesión universal). Cuando existan dos o más entidades adquirentes y la atribución de valores a los socios sea en proporción distinta a la participación en la escindida, es imprescindible que cada patrimonio adquirido constituya rama de actividad según artículo 83.2.2º del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante, ejerce la actividad de promoción inmobiliaria y de alquiler de inmuebles, contando con varias promociones finalizadas, algunas de ellas en venta y otras en alquiler. Se encuentra dada de alta en el epígrafe del I.A.E. 833.2, promoción de edificaciones, aunque actualmente no hay ninguna promoción iniciada ni previsión de ello, debido a la actual situación del sector.
Para llevar a cabo sus actividades, la sociedad dispone de los medios materiales y humanos necesarios, contando con personal asalariado y local afecto exclusivamente a la actividad. Los socios de esta sociedad son:
-La entidad A, que ejerce la actividad de alquiler de inmuebles y locales comerciales de su propiedad, y a su vez cumple con los requisitos fiscales para que dicha actividad sea considerada como actividad económica. Actualmente ostenta una participación del 50% sobre la sociedad interesada en esta consulta.
-La entidad B, sociedad que ejerce la actividad de alquiler de inmuebles y locales comerciales de su propiedad y promoción inmobiliaria, y a su vez cumple con los requisitos fiscales para que dicha actividad sea considerada como actividad económica. Actualmente ostenta una participación del 50% sobre la sociedad interesada en esta consulta.
Se pretende realizar una operación de escisión total de su patrimonio mediante la cual se asignaría un conjunto de inmuebles a cada sociedad de acuerdo con su participación en la sociedad escindida. La pretendida escisión comportaría la asignación de todo el patrimonio de la entidad consultante mediante la asignación proporcional a los socios en función de su participación. Esta escisión supondría una ampliación de capital en las dos sociedades receptoras o adquirentes puesto que la conversión del valor de sus participaciones en el patrimonio recibido implicaría un aumento de valor como consecuencia del tiempo transcurrido y de los consecuentes incrementos por el desarrollo de la actividad económica. El aumento de capital consecuente, a su vez, se distribuiría proporcionalmente a los socios de cada sociedad receptora de la escisión.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son:
-Desde el punto de vista económico, reducir los gastos corrientes en comparación con los actualmente existentes, reducir el índice de endeudamiento existente en la entidad que se pretende escindir.
-Evitar conflictos sucesorios en la toma de decisiones futuras.
-Mejorar la dinámica y la gestión desde el punto de vista económico.
Cuestión planteada
Si a la operación mencionada, le es de aplicación el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
En definitiva, como consecuencia de esta operación, cada sociedad socio de la consultante pasará a recibir una participación del capital de la otra sociedad igualmente socio de la consultante.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(..)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de reducir los gastos corrientes en comparación con los actualmente existentes, disminuir el endeudamiento de la entidad que se pretende escindir, evitar los conflictos en la toma de decisiones futuras y mejorar la gestión desde el punto de vista económico. En la medida en que la operación descrita redunde en beneficio de las actividades desarrolladas, estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, art: 83