La operación de fusión impropia de sociedad totalmente participada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando cumpla los requisitos mercantiles de los artículos 235 y 250 del TRLSA (transmisión del conjunto patrimonial como consecuencia de disolución sin liquidación). La consulta no contiene conclusión sobre la escisión total en favor de cinco sociedades beneficiarias: la respuesta reproduce el artículo 83.2 del TRLIS sin resolver si se cumplen los requisitos específicos de esa operación (atribución proporcional de valores, límite de compensación del 10%).
Hechos
La entidad consultante, íntegramente participada por un grupo familiar es titular, con ocasión de un proceso de reestructuración empresarial realizado en años anteriores, de tres sociedades subholding H1, H2 y H3, cada una de las cuales es titular de un numeroso conjunto de participaciones, tanto en otras sociedades mercantiles como en activos afectos a muy diversas actividades económicas. Sin embargo, esta agrupación de activos y participaciones en sociedades no ha resultado eficiente y adecuada desde un punto de vista económico, por el elevado número de empresas y activos y la dispersión de actividades impide una dirección efectiva, no puede desempeñarse una dirección adecuada con independencia de criterios, no pueden confeccionarse estados financieros que reflejen la imagen fiel adecuada, no puede evaluarse el desempeño de cada sector de actividad y resulta difícil concentrar los acuerdos entre los socios y conseguir una adecuada protección de los activos respecto de los riesgos empresariales de otros negocios.
Para salvar estos inconvenientes, se pretende reestructurar el grupo de sociedades, de manera que se creen cinco grupos de sociedades, cada uno de los cuales estaría encabezado por una sociedad de nueva creación. Para ello, se pretenden realizar dos operaciones:
- Fusión por la que la consultante absorbería a las entidades H1, H2 y H3.
- Escisión total de la sociedad resultante de la fusión en cinco bloques, cada uno de los cuales se entregaría a una entidad de nueva creación, recibiendo todos los socios de la entidad escindida un número de participaciones sociales de las sociedades beneficiarias proporcional a su participación en el capital social de la primera. Estos cinco bloques estarían constituidos por:
" Bloque 1: Alquiler de inmuebles de naturaleza urbana. (este grupo podría ser eventualmente estructurado en dos, uno relativo a alquiler de viviendas y otro a explotación de aparcamientos públicos.
" Bloque 2: Activos o participaciones en empresas que desarrollan actividades inmobiliarias en ejecución, o con desarrollos a corto o medio plazo.
" Bloque 3: Participaciones en empresas relacionadas con los desarrollos urbanísticos e inmobiliarios en determinado entorno geográfico o gestionados por los socios impulsores de dichos desarrollos.
" Bloque 4: Activos inmobiliarios y participaciones en empresas titulares de activos inmobiliarios que sólo tendrán desarrollos en el largo plazo.
" Bloque 5: Participaciones en otras empresas que no desarrollan actividades de naturaleza inmobiliaria.
El objeto de esta operación es instaurar una nueva estructura sociedades que permita una gestión descentralizada de los distintos negocios, que pueda ser llevada por las respectivas direcciones bajo principios de autonomía y especialización, sin que los avatares o circunstancias en ninguna de las áreas de negocio afecte a las demás áreas, que de esta forma queden organizadas patrimonialmente bajo un criterio de estanqueidad de riesgos, de modo que se puedan confeccionar estados financieros consolidados separados en cada una de ellas que constituyan una auténtica herramienta de gestión. Además se favorecerá tanto la formulación de acuerdos de socios específicos e independientes que garanticen un gobierno estable y en su caso, se propiciará la entrada de nuevos socios y la participación en nuevos negocios. Por último, se considera conveniente establecer distintas estructuras de dirección y políticas de empresa para cada grupo, a través de pactos de socios derivados de un protocolo familiar, de forma que se propicie el control político de las distintas unidades de negocio por unos u otros descendientes, evitando el conflicto entre ellos y el bloqueo de los órganos de administración, lo que afectaría muy negativamente a la pervivencia de las empresas.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la operación descrita está exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, especialmente en relación con el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedad totalmente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión total en favor de 5 sociedades beneficiarias. Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada pretende instaurar una nueva estructura sociedades que permita una gestión descentralizada de los distintos negocios, que pueda ser llevada por las respectivas direcciones bajo principios de autonomía y especialización, sin que los avatares o circunstancias en ninguna de las áreas de negocio afecte a las demás áreas, que de esta forma queden organizadas patrimonialmente bajo un criterio de estanqueidad de riesgos, de modo que se puedan confeccionar estados financieros consolidados separados en cada una de ellas que constituyan una auténtica herramienta de gestión. Además se favorecerá tanto la formulación de acuerdos de socios específicos e independientes que garanticen un gobierno estable y en su caso, se propiciará la entrada de nuevos socios y la participación en nuevos negocios. Por último, se considera conveniente establecer distintas estructuras de dirección y políticas de empresa para cada grupo, a través de pactos de socios derivados de un protocolo familiar, de forma que se propicie el control político de las distintas unidades de negocio por unos u otros descendientes, evitando el conflicto entre ellos y el bloqueo de los órganos de administración, lo que afectaría muy negativamente a la pervivencia de las empresas. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores–en adelante, LMV– dispone en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De acuerdo con el precepto transcrito, las operaciones descritas en el escrito de consulta tributarán del modo que se indica en los párrafos siguientes. No obstante, con carácter previo, cabe advertir que no se indica en dicho escrito la composición del activo de las sociedades incluidas en el grupo del que es sociedad “holding” la sociedad consultante. Por lo tanto, no es posible determinar si alguna de ellas cumple los requisitos objetivos exigidos por el artículo 108.2 de la LMV para que resulte aplicable dicho apartado. Ahora bien, dado el tenor de la consulta formulada y que entre las sociedades del grupo se incluyen sociedades con actividades inmobiliarias, parece razonable suponer que, al menos, algunas de las sociedades implicadas tienen su activo constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en su activo se incluyen valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España. La contestación que sigue se basa en esta premisa.
A la operación por la que la sociedad consultante absorbe las tres sociedades “subholding” no le resultará aplicable ninguno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV dado que la sociedad absorbente ya ostenta el control total (100 por ciento del capital social) de las tres sociedades. En consecuencia, ni adquiere control alguno que no tenga previamente ni aumenta tal control, que ya está en el máximo grado posible.
Por otra parte, la operación de escisión total se encuadra entre las definidas en el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS. Pues bien, a esta segunda operación tampoco le resultará aplicable ninguno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, puesto que los socios de la sociedad "holding" recibirán participaciones de las nuevas sociedades en la misma proporción que tienen en la actual sociedad "holding", con lo cual ninguno de ellos va a adquirir control alguno sobre las sociedades integradas en las nuevas sociedades que no tenga antes de la operación, ni va a aumentar el control que ya ostente sobre aquellas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 2