La fusión de fondos de inversión españoles con una SICAV luxemburguesa no reúne los requisitos de la Directiva 2009/133/CE (los fondos carecen de las formas jurídicas enumeradas en su anexo) y, consecuentemente, no es aplicable el régimen de neutralidad fiscal del capítulo VIII del TRLIS. Sin embargo, la operación puede acogerse a este régimen especial conforme al artículo 83.6 TRLIS si produce resultados equivalentes a una fusión típica. La absorción impide invocar la no integración de rentas por inexistencia de establecimiento permanente en España (artículo 84.1.a TRLIS). Los partícipes fondos españoles están sujetos al artículo 88.1 TRLIS. Los requisitos para que la absorbente continúe beneficiándose del régimen son los del artículo 96.1.a TRLIS. La compensación de bases negativas de los fondos (artículo 90.3 TRLIS) requiere acreditación de su titularidad por la absorbente. Es obligatoria la comunicación del acuerdo de fusión (conforme a la Ley 35/2003, art. 26), siendo responsables los órganos de administración de todas las entidades intervinientes.
Hechos
La consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, que gestiona diversos Fondos de Inversión domiciliados, gestionados y distribuidos en España. Se pretende fusionar estos fondos con una SICAV luxemburguesa, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
Con ocasión de esta operación, los Fondos españoles transmitirán en bloque a la sociedad luxemburguesa la cartera de inversión de cada uno de los fondos, así como sus derechos y obligaciones vigentes en el momento de su disolución sin liquidación.
Esta operación se encuadra dentro de una reestructuración de la gama de fondos de inversión del grupo. La sociedad absorbente se registrará en la Comisión Nacional de Valores, con el fin de permitir su comercialización activa en España, cumpliendo para ello, con todos los requisitos que establece la legislación española para estas sociedades.
Cuestión planteada
1. Si se podría invocar la neutralidad fiscal de la operación en aplicación de la Directiva 90/434/CEE, en relación con las rentas derivadas de la transmisión, ya que según el artículo 84.1.a) del TRLIS no se podría aplicar la no integración en la base imponible de las rentas generadas en la transmisión puesto que los elementos transmitidos no van a quedar afectos a un establecimiento permanente situado en España.
2. Si a los partícipes de los fondos de inversión residentes en España les resulta de aplicación el artículo 88.1 del TRLIS.
3. Si los requisitos necesarios para que la entidad extranjera continúe disfrutando de los beneficios fiscales, según establece el artículo 90.1 segundo párrafo, son los establecidos en el artículo 96.1.a) del TRLIS.
4. Si es posible que en aplicación del artículo 90.3 del TRLIS, la entidad absorbente, residente en Luxemburgo, puede compensar las bases imponibles negativas pendientes de compensación de los fondos de inversión. Y, en su caso, si existe alguna limitación.
5. Si una vez instrumentada la operación en escritura pública, es necesaria la comunicación de la misma a la Agencia Tributaria. Y en el caso de que así fuera, ¿qué entidad o entidades serían las encargadas de la comunicación?
Contestación
El artículo 7.1.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (Boletín Oficial del Estado de 11 de marzo de 2004), “son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, cuando tengan su residencia en territorio español, los fondos de inversión, regulados en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.”
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, se pretenden fusionar varios Fondos de Inversión domiciliados fiscalmente en España sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, siendo la entidad absorbente una SICAV luxemburguesa, de manera que los elementos patrimoniales de las entidades absorbidas no queden afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español.
En primer lugar, cabe señalar que esta operación de fusión no está amparada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, por cuanto las entidades absorbidas que participan en la operación no revisten ninguna de las formas jurídicas enumeradas en la letra j) de la parte A del anexo I de la citada Directiva, de manera que no procede invocar la neutralidad fiscal recogida en dicha normativa.
Por otra parte, el capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.6 del TRLIS establece que “el régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan sujetos pasivos de este impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores”.
El artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, establece que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.
(…)
5. En el caso de fusión entre IIC de distinta naturaleza jurídica, el procedimiento será conforme a lo dispuesto en esta Ley y su normativa de desarrollo en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos que se fusiones y a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, con las salvedades que se establezcan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.”
En el presente caso, se pretende efectuar la cesión en bloque del patrimonio de varios fondos de inversión, en el momento de su disolución sin liquidación, a la sociedad de inversión de capital variable residente en Luxemburgo, mediante la atribución a sus partícipes de las acciones que emitiría la sociedad de inversión. Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y conforme a lo establecido en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y en su Reglamento de desarrollo en relación con los fondos de inversión que intervienen en la fusión y se cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la tributación de las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponde a las entidades absorbidas, el artículo 84.1 del TRLIS dispone que:
“No se integrarán en la base imponibles las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español.”
En consecuencia, en el caso planteado, en el que la entidad adquirente es una sociedad no residente y los elementos adquiridos no quedan vinculados a un establecimiento permanente situado en el Estado miembro de la entidad transmitente (España), las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales de las entidades absorbidas a la entidad absorbente se integrarán en la base imponible de las primeras.
En cuanto a la tributación de los partícipes de los fondos de inversión absorbidos, el artículo 88 del TRLIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(..)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
3. En el caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, se integrará en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este impuesto del período impositivo en que se produzca esta circunstancia, la diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o participaciones y el valor a que se refiere el apartado anterior, corregido, en su caso, en el importe de las pérdidas por deterioro del valor que hayan sido fiscalmente deducibles…”
En el presente caso, no se integrarán en la base imponible de los partícipes de los fondos de inversión, residentes en territorio español o en algún otro Estado miembro de la Unión Europea, las rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de la atribución de las acciones de la SICAV recibidas en contraprestación. No obstante, dichas rentas se integrarán en el momento en el que los partícipes de los fondos de inversión, residentes en territorio español o en algún otro Estado miembro de la Unión Europea, transmitan las acciones de la SICAV, o bien el socio pierda la cualidad de residente en territorio español.
Por lo que respecta a la subrogación en los beneficios fiscales, correspondientes a los fondos de inversión pendientes de aplicación, por parte de la sociedad de inversión de capital variable luxemburguesa, según el artículo 90 del TRLIS:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
(…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.
4. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas“.
Ahora bien, en la medida en que, de acuerdo con los datos obrantes en el escrito de la consulta, con posterioridad a la fusión la SICAV luxemburguesa no dispondrá de un establecimiento permanente situado en España, los beneficios fiscales no quedarán afectos a elementos patrimoniales de un establecimiento permanente en territorio español; por tanto, la aplicación de los mismos se efectuará, en su caso, conforme a lo dispuesto en la legislación de Luxemburgo.
Por otra parte, en relación con las obligaciones formales, el artículo 96.1 del TRLIS requiere que, para la aplicación del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII, “se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:
a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia en España.
Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 84 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión.
(…)”
A este respecto, ha de señalarse el artículo 34.2 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva, que establece que:
“2. En cuanto al procedimiento para la fusión por absorción entre IIC de distinta naturaleza jurídica, se seguirá lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, y en la Ley y en este reglamento en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos objeto de la fusión, con arreglo a las especialidades que, en su caso, establezca la CNMV. En estos casos:
a) El procedimiento de fusión se iniciará previo acuerdo de la sociedad gestora y del depositario del fondo o compartimento o fondos o compartimentos que pretendan fusionarse, y de la junta general de la sociedad o sociedades de inversión que se fusionen.
b) El proyecto de fusión, junto con los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, se presentarán ante la CNMV para su autorización. El proyecto de fusión tendrá el contenido que se señale por la CNMV, con arreglo a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con la fusión de sociedades, y en este reglamento en cuanto a los fondos de inversión.
c) La fusión se ejecutará mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y su inscripción en los registros que proceda.”
En el supuesto objeto de consulta, las entidades transmitentes son residentes en España, por tanto la opción por el régimen se incluirá en el proyecto y en el acuerdo de fusión de los fondos de inversión. En consecuencia, será la entidad gestora de dichos fondos la que vendrá obligada a presentar la comunicación de la misma ante el órgano competente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43.5 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Por último, la aplicación del régimen especial, a las operaciones de reestructuración planteadas, exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta no se aporta información suficiente, de manera que este Centro Directivo no puede pronunciarse respecto del cumplimiento de lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83, 88, 90 y 96