Las fusiones proyectadas, realizadas conforme a la Ley 3/2009 entre sociedades participadas al 100% por idéntico socio residente en Alemania, reúnen los requisitos del artículo 83.1.a) TRLIS y pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII TRLIS, siempre que cumplan las condiciones adicionales de dicho régimen (requisitos de permanencia, incompatibilidad con pérdidas a compensar, documentación y comunicación a Hacienda). La ampliación de capital prevista no impide la aplicación del régimen.
Hechos
Una serie de entidades tienen como objeto social la promoción, diseño, construcción, compraventa y explotación de centrales solares fotovoltaicas para la producción de energía eléctrica.
Cada una de estas sociedades desarrolla instalaciones solares fotovoltaicas, agrupándose las mismas por plantas (agrupaciones solares fotovoltaicas). Por cada agrupación solar fotovoltaica, todas las sociedades son propiedad al 100% de distintas entidades residentes fiscales en Alemania, cada una de ellas como holding de cada agrupación.
Se plantea fusionar el mayor número de sociedades posible al amparo de lo establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y en el Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexión de instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensión, de tal forma que se fusionarían las sociedades que, formando parte de la misma agrupación solar fotovoltaica, no evacuen su energía en el mismo transformador, o en su caso, en el mismo inversor o conjunto de inversores trabajando en paralelo.
Por otra parte, existen otras entidades, excluidas de las citadas agrupaciones solares fotovoltaicas, que se van a fusionar con otras entidades debido a que son titulares de las autorizaciones y licencias de los proyectos de producción de energía, y las otras entidades son las propietarias de los activos, placas solares fotovoltaicas. Por lo tanto, a efectos de aunar ambas titularidades, de establecer sinergias entre las mismas, de hacer más eficiente la explotación de la actividad y generar un ahorro de costes y de gestión, se proyecta que las entidades titulares de los derechos absorban a las entidades propietarias de los activos con los que se desarrolla la actividad.
En relación con el primer grupo de sociedades que se ha indicado, se llevarían a cabo una serie de fusiones entre sociedades "hermanas", por las cuales desaparecerían las sociedades absorbidas, manteniéndose las sociedades absorbentes, subrogándose en la realización de la actividad de las entidades absorbidas y siendo igualmente propiedad al 100% del socio único no residente. Las fusiones que se llevarán a cabo serán las siguientes:
- Agrupación A: Tres fusiones.
- Agrupación B: Tres fusiones.
- Agrupación C: Tres fusiones.
- Agrupación D: Tres fusiones.
- Agrupación E: Tres fusiones.
- Agrupación F: Seis fusiones.
- Agrupación G: Tres fusiones.
- Agrupación H: Una fusión.
El número de sociedades absorbidas en cada fusión varía de una a veintitrés sociedades.
En relación con el segundo grupo de sociedades que se ha indicado, se llevarían a cabo fusiones entre sociedades "hermanas" por las cuales desaparecerían las sociedades absorbidas, propietarias de los activos, manteniéndose las absorbentes, titulares de las licencias, y subrogándose en la propiedad de los activos de las absorbidas, siendo igualmente propiedad al 100% de la entidad residente en Alemania correspondiente, propietaria de las mismas al 100% con anterioridad a las fusiones proyectadas.
Habida cuenta de que las fusiones pretendidas consistirían en la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa por distintos socios únicos de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la fusión se realizará por el procedimiento abreviado previsto para la fusión por absorción de sociedades participadas recogido en el artículo 49.1 de dicha Ley, si bien se ampliará el capital de las sociedades absorbentes con el fin de cumplir la exigencia fiscal de atribuir títulos al socio único de las sociedades absorbidas.
El resultado de las operaciones anteriores es el siguiente:
- Reducción del número de sociedades del grupo que desarrollan la misma actividad, lo que disminuirá el volumen de carga de gestión y administrativa del mismo y permitirá la unión de entidades que, a efectos de la percepción de la tarifa, no evacuan energía en un mismo transformador.
- Racionalización del negocio, aprovechamiento de sinergias y mejora en la eficiencia de la explotación energética en las fusiones realizadas entre empresas titulares de las autorizaciones y licencias de los proyectos de producción de energía con las empresas titulares de los activos, placas fotovoltaicas, con los que desarrollar la citada producción.
Cuestión planteada
1. Acogimiento de las operaciones de reorganización del grupo empresarial descritas al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Aplicación de los artículos 21 y 45.I.B).10 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a efectos de las operaciones de reestructuración empresarial proyectadas.
3. En relación a la aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, si no tributará la transmisión de las acciones de sociedades en las que se considere que el activo está constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español, en función de la consideración como inmueble de las placas solares fotovoltaicas, en la medida en que como consecuencia de las operaciones de reorganización propuestas, los socios únicos de las entidades fusionadas no van a variar su posición de control sobre los citados bienes pues con anterioridad a la reorganización ya lo poseían.
Contestación
Aunque de la redacción del escrito de consulta no se desprende con claridad, en la presente contestación se partirá del supuesto de que en cada agrupación solar fotovoltaica, todas las sociedades son propiedad al 100% de una entidad residente fiscal en Alemania, holding de la agrupación, de manera que en cada una de las operaciones de fusión planteadas, la sociedad absorbente y las sociedades absorbidas están participadas al 100% por el mismo socio único, una entidad residente en Alemania, con independencia de que el socio único de cada una de las operaciones de fusión coincida o no con el de las demás.
Impuesto sobre Sociedades:
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 52 de la Ley 3/2009, establece los requisitos para, entre otras operaciones, la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. En tal supuesto, no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, si bien en el escrito de consulta se indica que en las operaciones proyectadas sí se llevará a cabo tal ampliación de capital.
Por tanto, si las operaciones proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que el primer tipo de operaciones proyectadas se realiza con la finalidad de reducir del número de sociedades del grupo que desarrollan la misma actividad de tal forma que la estructura del grupo sea más racional y sean menores los costes de los servicios de gestión y administración, permitiendo un control más eficaz del negocio. Asimismo, se indica que el segundo tipo de operaciones proyectadas se realiza con la finalidad de racionalización del negocio, aprovechamiento de sinergias y mejora en la eficiencia de la explotación energética, y generación de un ahorro de costes y de gestión. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 7.1.A), 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 9, 10 y 11 del Texto refundido de la Ley del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del TRLITPAJD determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 9, 10 y 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD declaran exentas del ITPAJD las siguientes operaciones:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho Impuesto. La no sujeción a esta modalidad del Impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del Impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operaciones de reestructuración, estarían no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho Impuesto.
Si, por el contrario, alguna de las operaciones a realizar no tuviera la consideración de operación de reestructuración, las operaciones de constitución de nuevas sociedades o de aumento de capital no consideradas operación de reestructuración estarían sujetas a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de constitución de sociedad o de aumento de capital, si bien estarían exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el 3 de diciembre de 2010. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De acuerdo con lo señalado anteriormente las operaciones referidas en el escrito de consulta pueden constituir operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la LMV, como se explicará a continuación.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
- Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A estos efectos, como indica el penúltimo párrafo del artículo 108.2.a) de la LMV, se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. Pues bien, dado que en todos los casos objeto de consulta la sociedad alemana que es holding del grupo correspondiente es propietaria del 100 por 100 de las participaciones sociales de todas las sociedades de dicho holding, en ningún caso resultará aplicable el gravamen previsto en el apartado 2 del referido artículo 108, pues ya existe un control total de las sociedades cuyos valores se pretende transmitir.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988 art. 108
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19, 21 y 45