La sociedad italiana constituye establecimiento permanente en España conforme al art. 5.1 del CDI España-Italia al disponer de un lugar fijo de negocios (locales de Expo 2008) mediante el cual realiza actividades empresariales con carácter permanente, independientemente del título de tenencia. Esta calificación determina sujeción a IRNR en España sobre rentas atribuibles al EP y exige solicitud de NIF a efectos de cumplimiento de obligaciones fiscales españolas, sin perjuicio de la aplicación del convenio para determinar la base imponible y evitar doble imposición.
Hechos
Sociedad residente en Italia resulta adjudicataria de un contrato para prestar servicios de restauración en la EXPO ZARAGOZA 2008. La actividad se va a prestar durante aproximadamente 6 meses.
Para prestar este servicio no se va a constituir en España ninguna entidad, con o sin personalidad jurídica. Se gestionará la actividad desde Italia, contando para ello en España de las instalaciones que EXPO ZARAGOZA 2008 pone a su disposición para la prestación del servicio.
Se contratará la mayor parte del personal necesario en España, pero ciertos trabajadores serán desplazados desde Italia, estando entre ellos los administradores/apoderados, que permanecerán en España menos de 183 días, y que mantienen su centro de intereses vitales en Italia.
Cuestión planteada
¿La actividad realizada en España implica la existencia de un establecimiento permanente a efectos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes?
¿Deberán los administradores solicitar, en relación con la actividad de la sociedad en España, la emisión de NIE/NIF a la Admnistración Tributaria española?
Contestación
La entidad consultante es una sociedad residente en Italia que va a realizar su actividad en España. Resulta aplicable el Convenio entre España e Italia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y para prevenir la evasión fiscal, de 8 de septiembre de 1977 (B.O.E. de 22 de diciembre de 1980).
El artículo 5.1 del Convenio dispone:
“A efectos del presente Convenio la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.”
La interpretación de este artículo se realiza en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, en el que se basa el Convenio con Italia.
El párrafo 2 de los Comentarios al apartado 1 del artículo 5 determina, en general:
“2. El apartado 1 da una definición general de la expresión “establecimiento permanente” que contiene las características esenciales de este concepto a los efectos del Convenio; esto es, un situs diferente, un “lugar fijo de negocios”. El apartado define la expresión “establecimiento permanente” como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. Así pues, las condiciones contenidas en esta definición son las siguientes:
— la existencia de un “lugar de negocios”; esto es, de instalaciones como, por ejemplo, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo;
— este lugar de negocios debe ser “fijo”; esto es, debe estar establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia;
— la realización de las actividades de la empresa mediante este lugar fijo de negocios. Esto significa, normalmente, que las personas que de un modo u otro dependen de la empresa (el personal) realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está situado el lugar fijo.”
En este caso se dispone de un “lugar fijo” de negocios, los locales que la organización Expo 2008 pone a disposición de la consultante para que preste el servicio. En este sentido, el párrafo 4 de los Comentarios al mismo apartado 1 dispone:
“4. La expresión “lugar de negocios” abarca cualquier local, instalaciones o medios materiales utilizados para la realización de las actividades de la empresa, sirvan o no exclusivamente a ese fin. (…) Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así, el lugar de negocios puede estar constituido por un puesto dentro de un mercado o por determinado emplazamiento utilizado de manera permanente en un depósito aduanero (por ejemplo, para el almacenamiento de mercancías sujetas a derechos aduaneros). El lugar de negocios también puede encontrarse en las instalaciones de otra empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una empresa extranjera que tuviera permanentemente a su disposición determinados locales, o parte de ellos, pertenecientes a otra empresa.”
Luego, el primer requisito para considerar la existencia de establecimiento permanente en España, se cumple.
El segundo requisito exige un cierto grado de permanencia. La interpretación, en este caso, se hace en el párrafo 6 de los Comentarios en los siguientes términos:
“6. Puesto que el lugar de negocios debe ser fijo, se deduce que habrá que considerar que existe un establecimiento permanente exclusivamente cuando el lugar de la actividad de negocios tenga un cierto grado de permanencia, es decir, cuando no sea de índole meramente temporal. Ahora bien, un lugar de negocios puede constituir un establecimiento permanente aunque, en la práctica, exista sólo durante un período corto de tiempo, porque la naturaleza misma del negocio hace que sólo se pueda llevar a cabo durante un período limitado. (…)”
En este caso se dispone de un lugar fijo para todo el tiempo que dura la exposición universal, periodo durante el que se puede llevar a cabo la actividad.
El tercer requisito exige la realización de la actividad de la empresa mediante ese lugar fijo de negocio. Para corroborar este argumento, la propia sociedad consultante indica en el escrito de consulta que la participación en eventos de carácter internacional forma parte del objeto principal de su actividad. Indica además que desplazará parte de su personal para realizar su actividad en España. En consecuencia, se considera también cumplido el segundo y el tercer requisitos.
Por lo tanto, se considera que la empresa italiana realiza su actividad en España a través de un establecimiento permanente.
En cuanto a la obligación del establecimiento permanente de obtener un número de identificación fiscal, el apartado 1 de la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, General Tributaria, dispone:
“Toda persona física o jurídica, así como las entidades sin personalidad a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de esta Ley, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.
Este número de identificación fiscal será facilitado por la Administración General del Estado, de oficio o a instancia del interesado.
Reglamentariamente se regulará el procedimiento de asignación y revocación, la composición del número de identificación fiscal y la forma en que deberá utilizarse en las relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.”
Por su parte, el Reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por RD 1065/2007 de 27 de julio, desarrolla las obligaciones relativas al número de identificación fiscal. En concreto se señala en el artículo 18 que las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere la LGT en su artículo 35.4, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria. Y esta obligación es aplicable tanto a residentes como no residentes, siempre que realicen, o vayan a realizar, operaciones con trascendencia tributaria.
Por tanto, la normativa general mencionada es clara al determinar la exigencia de obtención de un NIF siempre que se realicen operaciones con trascendencia tributaria. En la normativa específica aplicable a los no residentes no existe ninguna excepción a esta obligación general.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
CDI Italia, art. 5, TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13