La escisión de una institución de inversión colectiva para crear un compartimento de propósito especial ("side-pocket") se califica como escisión a efectos de modificaciones estructurales y se acoge al régimen especial de fusiones y escisiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que concurran las circunstancias excepcionales legalmente establecidas (imposibilidad de valoración/venta a valor razonable, representatividad superior al 5% del patrimonio, perjuicio grave de equidad para partícipes). No genera renta tributable para los accionistas/partícipes en la operación de escisión, al aplicarse la neutralidad fiscal característica del régimen especial.
Hechos
La entidad consultante, como Asociación representativa del sector de las instituciones de inversión colectiva, expone que mediante el artículo 45 bis del Reglamento de la Ley 35/2003, de instituciones de inversión colectiva, (precepto añadido por el Real Decreto 749/2010, de 7 de junio), se ha regulado la figura de las instituciones de inversión colectiva y compartimentos de propósito especial, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 28 bis de la citada Ley.
El mencionado precepto reglamentario permite que en determinados supuestos, cuando concurran circunstancias excepcionales que impidan la valoración o venta a valor razonable de instrumentos financieros en los que haya invertido una institución de inversión colectiva, ésta pueda escindirse mediante el traspaso de tales instrumentos financieros a otra institución de inversión colectiva o compartimento, de nueva creación y de la misma forma jurídica, recibiendo los partícipes o accionistas existentes en el momento de producirse las citadas circunstancias excepcionales, acciones o participaciones de la nueva institución o compartimento en proporción a su inversión en la institución de inversión colectiva que se escinde.
Cuestión planteada
1. Si las operaciones de escisión descritas pueden acogerse al régimen especial previsto para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, en el capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. En su caso, si se genera o no renta tributable para los partícipes o accionistas afectados por la creación de la institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial con motivo de la propia operación de escisión.
Contestación
La Ley 5/2009, de 29 de junio, norma por la que se modifican diferentes leyes de carácter financiero, añadió un artículo 28 bis a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, mediante el cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la figura de los usualmente denominados “side-pockets” o instituciones de inversión colectiva y compartimentos de propósito especial, conforme a la denominación dada por el artículo 45 bis del Reglamento de la citada Ley 35/2003, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, precepto añadido por el Real Decreto 749/2010, de 7 de junio, y que desarrolla la regulación de dicha figura.
En virtud del citado artículo 45 bis, en determinados supuestos extraordinarios se permite que de una institución de inversión colectiva existente se escindan determinados instrumentos financieros, que son transferidos a una nueva institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial.
Para que esta operación sea posible es preciso que concurran las siguientes condiciones:
1ª. Existencia de circunstancias excepcionales relativas a instrumentos financieros en los que haya invertido la institución de inversión colectiva, a sus emisores o a los mercados, que impidan la valoración o la venta de tales instrumentos a su valor razonable.
2ª. Que dichos instrumentos representen más del 5 por ciento del patrimonio de la institución.
3ª. Que de esta situación se deriven perjuicios graves en términos de equidad para los intereses de los partícipes o accionistas.
En tales casos la sociedad gestora o la propia sociedad de inversión podrá, con conocimiento de la entidad depositaria, escindir la institución de inversión colectiva original, traspasando los instrumentos financieros afectados por las antedichas circunstancias a una institución de inversión colectiva o compartimento, que ha de ser de nueva creación y de la misma forma jurídica que la institución original, y que estará constituido exclusivamente por dichos activos.
Esta escisión se encuadra entre las modificaciones estructurales en la categoría de escisiones, sin más excepción que la exclusión de la necesidad de autorización por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que queda sustituida por una obligación de comunicación previa a dicho Organismo supervisor de la creación de la institución o compartimento de propósito especial a efectos de su inscripción en el correspondiente Registro administrativo.
Se plantea, como primera cuestión, la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, a estas operaciones.
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual: “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior”.
A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
De la regulación financiera señalada se desprende que la institución de inversión colectiva original no cuenta con la requerida organización y gestión diferenciada, tanto respecto del patrimonio que se escinde como respecto del patrimonio que permanece en la entidad escindida, de manera que ninguno de los dos puede encuadrarse en el concepto fiscal de “rama de actividad”. Por tanto, la operación de escisión parcial a que se refiere la consulta no cumpliría los requisitos formales del artículo 83.2 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La segunda cuestión planteada se refiere a si como consecuencia de la mencionada escisión regulada en el artículo 45 bis del Reglamento de la Ley 35/2003, se pone de manifiesto renta tributable para los partícipes o accionistas afectados por la misma.
Para responder a esta cuestión ha de partirse de un análisis previo de la finalidad de la operación y de las características de la nueva institución o compartimento, regulado por el citado precepto.
De acuerdo con el apartado 2 del mencionado artículo 45 bis, los partícipes o accionistas de la institución de inversión colectiva original existentes en el momento en que se produzcan las circunstancias que den lugar al traspaso de los activos afectados a una nueva institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial, recibirán acciones o participaciones de esta nueva institución o compartimento en proporción a su inversión en la institución de inversión colectiva original.
Esta previsión normativa se complementa con la exclusión que establecen los artículos 28 bis de la Ley 35/2003, y 45 bis 3.h) de su Reglamento, para estos supuestos de escisión, del denominado “derecho de separación”, es decir, del derecho que corresponde a los partícipes, ante determinadas cambios en la institución, entre otros, los estructurales, como son los supuestos de transformación, fusión y escisión, a solicitar y obtener el reembolso del valor de sus participaciones sin deducción de comisión o gasto alguno.
De lo anterior se desprende que la norma financiera, al regular este supuesto de escisión, trata de garantizar una igualdad de tratamiento a todos los partícipes o accionistas frente a situaciones de dificultad de valoración o iliquidez de una parte de las inversiones de la institución, de forma que el interés de los partícipes o socios que permanezcan en la misma cuando se produzcan tales situaciones no se vea perjudicado frente al de los partícipes o socios que deseen liquidar su inversión.
Se asegura, por tanto, que tales situaciones sean soportadas por todos los inversores existentes en el momento en que las mismas se produzcan, en proporción a su correspondiente participación.
En segundo lugar, la integración de los instrumentos financieros afectados por las citadas situaciones en una nueva institución o compartimento, permite a la institución de inversión colectiva original, una vez escindida, seguir desarrollando su actividad sin los obstáculos que pueda representar las dificultades de valoración o iliquidez de tales activos, en particular, en lo relativo al cálculo periódico del valor liquidativo y a la atención de suscripciones y reembolsos.
En cuanto a la institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial resultante de la escisión, su finalidad se encuentra recogida en los apartados 3.e) y 8 del artículo 45 bis del Reglamento de la Ley 35/2003, que disponen:
“e) Cuando desaparezcan total o parcialmente las circunstancias a las que se refiere el apartado 1 anterior, se procederá con la mayor diligencia a la venta de los activos y al reparto proporcional de la liquidez resultante entre todos los inversores de la IIC o compartimento de propósito especial resultante, mediante el reembolso o recompra del número de participaciones o acciones que corresponda.
(…)
8. Una vez satisfechos los reembolsos o realizadas las recompras o los traspasos de los inversores, procederá la extinción de la IIC o compartimento de propósito especial resultante, que se comunicará a la CNMV para su anotación en el registro correspondiente.”
Se trata, por tanto, de un tipo de institución o compartimento “sui géneris“ o especial, que la norma configura con una funcionalidad diferente de la que resulta propia a cualquier institución de inversión colectiva, cual es la captación de recursos y su inversión y gestión colectiva. La institución o compartimento de propósito especial nace, por el contrario, con una vocación extintiva, ya que está orientado a liquidar los instrumentos financieros que lo integran y a efectuar el pago a los inversores.
Esta finalidad da lugar, a su vez, a características especiales de estas instituciones o compartimentos, ya que de acuerdo con el citado artículo:
- Han de ser de nueva creación, tener la misma forma jurídica que la institución de inversión colectiva original y estar integrados exclusivamente por los activos escindidos de ésta.
- No precisan contar con un patrimonio mínimo ni les resultan de aplicación las reglas generales sobre inversiones previstas en el Reglamento de la Ley 35/2003.
- Una vez creados, no podrán emitir nuevas acciones o participaciones.
- Tampoco les resultan de aplicación los regímenes de transformación, fusión y escisión regulados en la Ley 35/2003.
- El cálculo del valor liquidativo se debe realizar con la misma periodicidad de la Institución o compartimento originario, salvo que no sea posible efectuarlo, debiendo, en tal caso, justificarse esta circunstancia en la información pública periódica.
- No se exigirá folleto informativo, y en los informes periódicos se deberá incluir información sobre las circunstancias que determinaron su creación, sobre el valor liquidativo de que se disponga y las perspectivas sobre evolución futura de los valores integrantes de la institución o compartimento.
A la vista de la funcionalidad y características expuestas cabe concluir que se está ante un tipo de institución o compartimento de carácter puramente instrumental, habilitado por la norma con la sola finalidad de alojar instrumentos financieros de una institución de inversión colectiva afectados por circunstancias excepcionales que impidan su valoración o venta a valor razonable (siempre que los mismos representen más de un 5 por ciento de su patrimonio), y cuyo destino es únicamente la posterior liquidación de tales inversiones y su reparto proporcional a los inversores mediante el reembolso o recompra de las participaciones que les hayan resultado asignadas en dicha institución, debiendo quedar extinguida una vez finalizadas estas operaciones.
Por su parte, los socios o partícipes de la institución de inversión colectiva original, al efectuarse la escisión parcial, mantienen, por una parte, las acciones o participaciones que tuvieran en la institución que se escinde, si bien, es de suponer que con el correspondiente ajuste (de valor o de número de títulos) derivado de la escisión, y como contrapartida de dicho ajuste, recibirán acciones o participaciones de la nueva institución o compartimento representativas de los activos transferidos, en la misma proporción que tuviera su inversión en la institución original.
El artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 29 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, define como ganancias y pérdidas patrimoniales “las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.”
Adicionalmente, el artículo 37.1.e), segundo párrafo, de la misma Ley señala que:
“En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor de mercado de los entregados”.
Por su parte, el artículo 15.7 del TRLIS dispone:
“7. En la fusión, absorción o escisión total o parcial se integrará en la base imponible de los socios la diferencia entre el valor normal del mercado de la participación recibida y el valor contable de la participación anulada.”
A efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en los supuestos de escisión planteados cabe apreciar la existencia de una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente, ya que este pasa a tener, junto con las acciones o participaciones de la institución de inversión colectiva que se escinde de las que era titular, acciones o participaciones de la nueva institución o compartimento que se crea.
Ahora bien, de acuerdo con la norma de asignación proporcional prevista en el artículo 45 bis.2 del Reglamento de la Ley 35/2003, estas acciones o participaciones de la nueva institución no hacen sino recoger el mismo porcentaje de participación que ya correspondía previamente al contribuyente en los activos transferidos por su inversión en la institución de inversión colectiva original.
Por otra parte, el patrimonio de la nueva institución o compartimento queda exclusivamente integrado por los referidos activos escindidos, y la única finalidad de la institución es proceder a la liquidación ordenada de tales activos y a realizar su pago a los socios o partícipes mediante el reembolso o recompra de las participaciones o acciones asignadas, con exclusión de cualquier otra activad de captación e inversión de recursos, al quedar excluida por la norma financiera la emisión de nuevas acciones o participaciones.
Por tanto, las acciones o participaciones recibidas de la nueva institución o compartimento solo suponen un cambio cualitativo en la composición patrimonial del contribuyente.
Estas características determinan que la alteración producida en el patrimonio del contribuyente como consecuencia de la asignación de las acciones o participaciones en la nueva institución o compartimento no suponga, sin embargo, variación alguna en su valor, ni, por tanto, exista ganancia o pérdida patrimonial en la operación, en la medida en que, como queda señalado, las nuevas participaciones recibidas se correspondan, en su valor, con el mismo porcentaje de participación que en los activos escindidos resultaba previamente atribuible al contribuyente por su inversión en la institución de inversión colectiva original, de forma que, en conjunto, entre las participaciones de la institución escindida parcialmente, y las de la nueva institución recibidas, se mantenga el mismo valor que tenían sus participaciones en la institución de inversión colectiva original.
Consecuentemente con lo anterior, y a efectos de posteriores transmisiones, reembolsos o traspasos, el valor de adquisición de las acciones o participaciones en la institución de inversión colectiva original habrá de distribuirse entre las acciones o participaciones correspondientes a dicha institución tras la escisión y las acciones o participaciones recibidas de la nueva institución o compartimento resultante, en la misma proporción que tengan las valoraciones atribuidas al patrimonio de cada institución en el momento de la escisión, debiendo éstas últimas considerarse adquiridas, conforme a dicha distribución, en las mismas fechas de adquisición que tuvieran las participaciones de la institución de inversión colectiva original.
En lo referente a los socios o partícipes sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, dado que las escisiones realizadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 bis de la Ley 35/2003 no son susceptibles de acogerse al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VIII del título VII del TRLIS, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 88 del TRLIS en relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, por lo que resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 del citado TRLIS, en virtud del cual:
“2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
(…)
d) Los transmitidos en virtud de fusión, absorción y escisión total o parcial.
(…)
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta Ley.
(…)
7. En la fusión, absorción o escisión total o parcial se integrará en la base imponible de los socios la diferencia entre el valor normal del mercado de la participación recibida y el valor contable de la participación anulada.
(…).”
Con arreglo a lo anterior, siguiendo lo dispuesto en el artículo 15.7 del TRLIS, en el período impositivo en que se lleve a cabo la operación de escisión, los socios o partícipes de la IIC escindida deberán integrar en sus bases imponibles la diferencia, positiva o negativa, entre el valor de mercado de la participación recibida y el valor contable de la participación anulada.
En el supuesto de que contablemente los socios o partícipes hubiesen contabilizado las participaciones o acciones recibidas por un valor distinto del valor de mercado, será necesario practicar, con posterioridad, un ajuste extracontable, de signo contrario al inicialmente practicado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 del TRLIS.
En todo caso, dado que la escisión parcial realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 bis de la Ley 35/2003 tendrá lugar, en su caso, en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales que impidan valorar los instrumentos financieros escindidos a valor razonable, la determinación del valor de mercado de las nuevas participaciones o acciones recibidas por los socios o partícipes de la IIC escindida, a efectos de integrar en sus respectivas bases imponibles la diferencia a que se refiere el artículo 15.7 del TRLIS previamente transcrito, será una cuestión de hecho que el sujeto pasivo podrá probar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos de comprobación competentes de la Administración Tributaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2003 art.28 bis - Ley 35/2006 art.33-1 - RD1309/2005 art. 45 bis - RDLG 4/2004 arts. 15-7, 18 , 83-2-1-b, 83-4