Las operaciones de aportación de participaciones entre las entidades consultantes califican como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, accediendo al régimen especial del cap. VIII tít. VII TRLIS si concurren los requisitos del art. 87.1 TRLIS (residencia de socios en UE/España y residencia o alcance Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente). La aplicación del régimen es opcional (art. 94 TRLIS) y se condiciona a que la entidad beneficiaria adquiera mayoría de derechos de voto o incremente participación ya mayoritaria, sin exceder compensación en dinero del 10% del valor nominal.
Hechos
El consultante es una persona física que posee las siguientes participaciones:
- 90% de la entidad A, cuya actividad es la prestación de servicios y arrendamiento y compraventa de bienes inmuebles
- 99% de la entidad B, de reciente constitución, destinada a ser titular de las participaciones y acciones resultantes de la operación de aportación que se pretende realizar. El 1% restante pertenece a la entidad A.
- 50% de la entidad C, dedicada a la promoción inmobiliaria.
- 33% de la entidad D, cuya actividad es la construcción y reparación de naturaleza inmobiliaria. El resto pertenece a su grupo familiar.
- 30% de la entidad E, de promoción inmobiliaria.
- Participaciones sociales, junto con su grupo familiar, en otras entidades cuya actividad es el arrendamiento de locales de negocio,
Se pretende reestructurar la estructura del grupo mediante una de las dos opciones siguientes:
- Aportación de las participaciones que posee el consultante a la entidad B, dotándola de medios materiales y humanos necesarios para gestionar el grupo empresarial, los cuales provendrían de la entidad A, que se dedicaría en exclusivo al arrendamiento de inmuebles, con la estructura necesaria para dicha explotación.
- Aportación de las participaciones a la entidad A, manteniendo la estructura actual que posee y la dualidad de actividades.
Con esta operación se pretende racionalizar la estructura del grupo, fortaleciendo la unidad de dirección y administración de las participaciones, sin modificar la estructura de dirección y control existente, obtener una estructura que permita un ahorro de costes, una gestión de tesorería y un cash-flow más eficaz para la matriz, racionalizar los recursos humanos y centralizar la dirección y gestión del grupo familiar, introducir un protocolo familiar que regule las relaciones de los miembros del grupo, y facilitar la incorporación de nuevas generaciones evitando problemas de dispersión de accionistas. Asimismo, la actividad de la sociedad holding se ejercerá con mayor eficacia.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, cualquiera de las opciones que se elija, la operación de aportación de participaciones de la entidad A a la entidad B o viceversa, tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras sociedades, lo cual le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la aportación de las participaciones de las entidades C, D y E, sea a la entidad A o B, el artículo 94 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta ahora se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos señalados en relación con las entidades C, D y E, la operación descrita podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, respecto a las participaciones que se poseen en otras entidades cuya actividad es el arrendamiento de locales de negocio, no se señala el porcentaje de participación que el consultante posee en cada una de ellas, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse respecto a la aplicación del régimen fiscal especial.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta reestructuración tiene por objeto racionalizar la estructura del grupo, fortaleciendo la unidad de dirección y administración de las participaciones, sin modificar la estructura de dirección y control existente, obtener una estructura que permita un ahorro de costes, una gestión de tesorería y un cash-flow más eficaz para la matriz, racionalizar los recursos humanos y centralizar la dirección y gestión del grupo familiar, introducir un protocolo familiar que regule las relaciones de los miembros del grupo, y facilitar la incorporación de nuevas generaciones evitando problemas de dispersión de accionistas. Asimismo, la actividad de la sociedad holding se ejercerá con mayor eficacia. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94