La aplicabilidad del régimen especial de escisión (arts. 76-89 LIS) requiere que la operación califique como escisión parcial conforme al art. 76.2.1º.b) LIS: segregación de una o varias ramas de actividad (unidades económicas autónomas susceptibles de funcionar por sus propios medios) transmitidas en bloque a entidades nuevas o existentes, manteniendo la transmitente al menos una rama de actividad o participaciones mayoritarias, y distribuyendo los valores a los socios en proporción a sus participaciones. La calificación mercantil (Ley 3/2009) es condición necesaria pero no suficiente; la operación debe satisfacer además el concepto tributario de rama de actividad del art. 76.4 LIS (unidad económica autónoma determinante de explotación económica capaz de funcionar por sus propios medios). Solo si concurren ambas condiciones (calificación mercantil + naturaleza de rama de actividad) se accede al régimen especial.
Hechos
La actividad principal de la sociedad consultante es el asesoramiento contable y fiscal. La sociedad se constituyó en 1998, si bien el socio fundador, que cuenta ya 75 años, ejercía la actividad desde 1988 con dos trabajadores. Los hijos de este socio se incorporaron como socios y la empresa tiene ahora doce trabajadores y oficinas en varias ciudades.
La sociedad es titular de varios locales, una vivienda arrendada, un local arrendado y diez plazas de garaje afectas a la actividad. El fundador, que prevé jubilarse, tiene otros dos hijos no profesionales ni socios. Por otro lado, hay trabajadores que desean participar en el capital de la sociedad.
Por todo ello, la estructura actual es un obstáculo para planificar la sucesión personal y para la incorporación de trabajadores.
Para resolver esta situación, se plantea escindir la empresa en dos. Una mantendría los activos inmobiliarios que arrendaría durante diez años a la otra, cuya actividad sería el asesoramiento. De esta forma, la familia podría conservar los activos inmobiliarios y los profesionales se incorporarían progresivamente a la sociedad escindida, la sociedad inmobiliaria contaría con un trabajador con experiencia para su gestión y la sociedad profesional mantendría inicialmente el mismo accionariado, para posteriormente dar entrada a profesionales que durante los primeros cinco años no serían titulares de más del 20 por cien del capital.
Cuestión planteada
Si a la escisión planteada le sería aplicable el régimen especial establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII, artículos 76 a 89, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en adelante LIS, establece el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.2.1º.b) de la LIS considera escisión parcial la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. El artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”
A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que “se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de rama de actividad, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, es requisito que los patrimonios escindidos constituyan por sí mismos una o varias ramas de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para cada actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación. La entidad consultante señala que desarrolla la actividad de asesoramiento contable.
De los datos que se derivan de la consulta no parece que los bienes inmuebles de la sociedad consultante tengan la consideración de rama de actividad en el sentido señalado en el artículo 76.4 de la LIS, sin que ello constituya una rama de actividad en el sentido señalado. Únicamente serán objeto de escisión varios inmuebles aislados consistentes en plazas de aparcamiento, locales y una vivienda que se transmitirán a una sociedad de nueva creación para arrendarlos a la sociedad consultante, sin constituir una rama de actividad. En consecuencia, esto impediría la aplicación del régimen especial al no cumplir los requisitos establecidos en el capítulo VII del título VII de la LIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art 76.2.1º.b), 76.4