La operación puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII (título VII TRLIS) si concurren conjuntamente: (i) la definición objetiva de canje de valores conforme art. 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría o mayor participación mediante atribución de valores con compensación máxima del 10%), (ii) residencia del socio en territorio español, UE u otro Estado (si los valores recibidos representan capital de entidad española), y (iii) que la entidad adquirente sea residente en España o se encuentre bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos del art. 87.1 TRLIS excluye la aplicabilidad del régimen, según art. 87.6 TRLIS.
Hechos
El consultante es una persona física residente en territorio español que posee una participación en la sociedad A, domiciliada en EEUU. El consultante, conjuntamente con otras personas físicas residentes en territorio español, poseen una participación aproximada del 25% en el capital de A. Mientras, el accionista mayoritario de A (75%) es una LLC que aglutina fondos de inversiones constituida en EEUU.
La entidad A es una sociedad holding tenedora de participaciones en sociedades operativas dedicadas a la actividad de intermediación en la contratación de viajes a través de Internet y cuya actividad se realiza principalmente en España (a través de la entidad C) e Italia, y también con presencia en Reino Unido.
Es intención de los socios de la sociedad A que ésta cotice en el mercado bursátil español, si bien la salida a Bolsa de una sociedad americana plantea diversos problemas de regulación difíciles de cumplir. Por ello, la única opción viable para que el grupo cotice en España es mediante la constitución de una sociedad holding en un Estado de la Unión Europea a la que se aportarían la totalidad de las acciones de la entidad A a través de una operación de canje de valores. Dicha sociedad holding sería una entidad residente en el Reino Unido.
Así, los motivos de la operación se basan en favorecer la salida a Bolsa de la entidad A, para obtener financiación que permita la expansión internacional de la entidad. Asimismo, la salida a Bolsa ampliará la base accionarial permitiendo la salida paulatina del socio financiero, reducirá el endeudamiento del grupo fortaleciendo el balance, potenciará el prestigio, la transparencia y la imagen de las marcas, y permitirá profesionalizar la gestión del grupo mediante la incorporación a su plantilla de profesionales de primer nivel con experiencia en grupos cotizados.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Igualmente, según señala el apartado 6 del mismo artículo 87 del TRLIS, las operaciones de canje de valores que no cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de dicho artículo no podrán acogerse al régimen previsto en el mismo.
En definitiva, el artículo 83.5 del TRLIS establece los requisitos objetivos para que la operación señalada se considere como un canje de valores, mientras que el artículo 87 del TRLIS regula los requisitos subjetivos en relación con la residencia de los socios y de las sociedades afectadas para que a dicha operación le resulte de aplicación el régimen fiscal especial.
Ambos preceptos conjuntamente considerados traen causa de la transposición de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
No obstante, una interpretación de la normativa española en base al principio de no discriminación establecido en el artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea, permite considerar que el concepto de canje de valores se defina en función de todos los socios que participan en la operación, aún cuando sólo una parte de los mismos sean residentes en el ámbito de la Unión Europea. Así, pues, en un supuesto en que la mayoría del capital social de la sociedad aportada está en manos de socios no residentes en la Unión Europea, mientras que los socios residentes en ésta son minoritarios, la participación de todos ellos en la operación será determinante para la definición de canje de valores.
Por tanto, en este caso concreto, en que varios socios españoles personas físicas de una sociedad A residente en EEUU (25% aproximado entre todos ellos) participan en una operación de canje de valores conjuntamente con los socios americanos de la misma (75%), de manera que todos ellos aportan a una entidad residente en Gran Bretaña podrán aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS y diferir las rentas de dicho canje, valorando los valores recibidos, a efectos fiscales, por el mismo valor de los entregados.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje se realiza con la finalidad de favorecer la salida a Bolsa de la entidad A, para obtener financiación que permita la expansión internacional de la entidad. Asimismo, la salida a Bolsa ampliará la base accionarial permitiendo la salida paulatina del socio financiero, reducirá el endeudamiento del grupo fortaleciendo el balance, potenciará el prestigio, la transparencia y la imagen de las marcas, y permitirá profesionalizar la gestión del grupo mediante la incorporación a su plantilla de profesionales de primer nivel con experiencia en grupos cotizados. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5