La fusión por absorción de E4 en E3 puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (artículo 83.1) siempre que cumpla los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y se ejecute por motivos económicos válidos. La DGT descarta la aplicación del régimen si la operación carece de substancia económica y persigue únicamente la evasión fiscal (artículo 96.2 del TRLIS), por lo que resulta imprescindible acreditar motivos de reestructuración o racionalización empresarial genuinos, no ficticios.
Hechos
La persona física (C), residente en territorio español, participa en la sociedad L1 (100%), residente en Luxemburgo, ejerciendo además el cargo de presidente de su consejo de administración. C tiene cuatro hijos, H1, H2, H3 y H4.
L1 posee en su activo, aparte de dinero en efectivo, participaciones en las entidades residentes en territorio español, E1 (99%) y E2 (4%).
A su vez, E1 posee en su activo inmuebles en arrendamiento, en relación a los cuales cumple todos los requisitos legalmente establecidos para considerar que desarrolla una actividad económica de arrendamiento (empleado, local afecto, licencia fiscal…). Asimismo, E1 tiene en su activo dinero en efectivo y valores mobiliarios, que proceden de beneficios nunca dispuestos.
E2 es una entidad dedicada a la gestión y administración de hospitales situados en España. También participan en E2 los hijos de C, con los siguientes porcentajes: H1 (1%), H2 (0,6% de forma directa), H3 (1%) y H4 (1%).
Adicionalmente, H2 participa en otra entidad luxemburguesa, L2 (100%). L2 posee dinero en efectivo, y participa en la entidad E2 (0,4%) y en E3 (100%), residente en territorio español. E3 tiene en su activo inmuebles en alquiler, dinero y valores.
Asimismo, H2 participa en E4 (100%), entidad española dedicada al arrendamiento de inmuebles, con empleado, local, licencia fiscal…
Se plantea realizar las siguientes operaciones:
1. Operación de fusión, en virtud de la cual, la sociedad E3 absorbería a E4. Los motivos por los que se pretende realizar esta operación son:
- Alcanzar un tamaño óptimo de las empresas de arrendamiento: La entidad E4 no logra llegar al mínimo de valor catastral e inmuebles requerido para verse libre de la retención, y la facturación es escasa en relación con los gastos laborales y de Seguridad Social.
- Evitar la duplicidad organizativa, pues E4 se encarga de confeccionar la facturación de E3, que carece de ingresos suficientes para mantener local y empleado.
- Disminuir errores administrativos: ambas entidades tienen inmuebles vecinos, con el mismo arrendatario en la mayoría de ellos, lo que favorece la comisión de errores en la retención, facturación, IBI…
No obstante, por razón de edad, es normal que C fallezca antes que sus hijos. En la liquidación de la herencia, cada uno de los hijos recibiría una cuarta parte de L1. En el supuesto de que L1 se disolviese y liquidase, y cada hijo obtuviera una cuarta parte de E1, plantean si sería posible que se fusionara con la entidad resultante de la fusión anterior, basándose en los mismos motivos económicos.
2. Aportación de las acciones de E2, por parte de L1, H2, H3, H4 y L2, a favor de una entidad de nueva constitución (NewCo) que ostentaría más del 5% de E2. Los motivos por los que se pretende realizar esta operación son:
- Si se alcanzase un porcentaje de participación en E2 de aproximadamente el 7%, se tendría derecho a un puesto independiente como vocal en el consejo de administración. Si no se agrupa este porcentaje, se pierde independencia para representar el capital propio y corregir la gestión de los directivos.
- Evitar errores administrativos que se producen fácilmente como consecuencia de la fragmentación entre los propietarios.
- Mayor dedicación de la persona designada para su gestión, que actualmente no se justifica como consecuencia de los pequeños porcentajes.
3. C y E1 venderán los valores mobiliarios en los que participan y con el dinero en efectivo constituirán la entidad (NewCo2).
4. H2 y E3 venderán los valores mobiliarios en los que participan y con el dinero en efectivo constituirán la entidad (NewCo3).
Cuestión planteada
1. Si las operaciones de reestructuración planteadas en los puntos 1 y 2 podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
2. Si la propiedad de las participaciones del punto 2 se podría considerar como significativa a los efectos de evitar la doble imposición intersocietaria de dividendos, en relación a los dividendos que E2 distribuya a NewCo.
3. Si las participaciones que las personas físicas ostentarán en NewCo estarán exentas a efectos del Impuesto sobre Patrimonio.
Contestación
1. Impuesto sobre Sociedades:
1.1. Operación de fusión, en virtud de la cual, la sociedad E3 absorbería a la sociedad E4.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En el supuesto que nos ocupa, cabe la posibilidad de que la sociedad absorbente (E3) amplíe su capital social, o realice la operación de fusión sin que se efectúe dicha ampliación, puesto que ambas opciones son posibles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 3/2009.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS dispone que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión, son alcanzar un tamaño óptimo de las empresas de arrendamiento, puesto que la entidad E4 no logra llegar al mínimo de valor catastral e inmuebles requerido para verse libre de la retención, y la facturación es escasa en relación con los gastos laborales y de Seguridad Social; evitar la duplicidad organizativa, puesto que E4 se encarga de confeccionar la facturación de E3, que carece de ingresos suficientes para mantener local y empleado; y disminuir errores administrativos en la medida en que ambas entidades tienen inmuebles vecinos, con el mismo arrendatario en la mayoría de ellos, lo que favorece la comisión de errores en la retención, facturación, IBI…Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Asimismo, la consulta plantea si una futura fusión de E1 y la entidad resultante de la fusión anterior, en base a un conjunto de condicionantes (fallecimiento de C, aceptación de la herencia por parte de sus sucesores, disolución y liquidación de L1), se podría acoger al régimen de neutralidad fiscal. Este Centro Directivo no se puede pronunciar sobre futuras operaciones, desconociendo las circunstancias que puedan concurrir en ese momento.
1.2. Aportación de las acciones de E2, por parte de L1 (4%), H2 (0,6%), H3 (1%), H4 (1%) y L2 (0,4%), a favor de una entidad de nueva constitución (NewCo) que ostentaría más del 5% de E2.
Al respecto el artículo 94 del TRLIS dispone que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, no se cumplen la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito, en relación a las aportaciones realizadas por las personas físicas (H2, H3 y H4), puesto que ninguno de ellos participan en el capital social de E2 en al menos un 5%. Por lo tanto, las aportaciones de las participaciones en E2, realizadas por H2, H3 y H4, no podrán acogerse al régimen de neutralidad fiscal regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS al incumplir el requisito establecido en el artículo 94.1.c).2º del TRLIS.
No obstante, en relación a las aportaciones realizadas por L1 y L2, parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 94.1, letras a) y b), del TRLIS, en la medida en que NewCo sea residente en territorio español, y que, una vez realizada la aportación, L1 y L2 participen en NewCo, cada uno de ellos, en un porcentaje de al menos el 5%. Cumpliéndose estos requisitos, la operación de aportación no dineraria de acciones de E2 a la sociedad de nueva constitución (NewCo), por parte de L1 y L2, podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Si bien, será necesario atender a lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en los términos anteriormente mencionados. De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretende realizar la operación de aportación no dineraria, son alcanzar un porcentaje de participación en E2 de aproximadamente el 7%, para tener derecho a un puesto independiente como vocal en el consejo de administración, puesto que si no se agrupa este porcentaje, se pierde independencia para representar el capital propio y corregir la gestión de los directivos; evitar errores administrativos que se producen fácilmente como consecuencia de la fragmentación entre los propietarios; y mayor dedicación de la persona designada para su gestión, que actualmente no se justifica como consecuencia de los pequeños porcentajes. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
1.3. Y en último lugar, se plantea si la participación que NewCo ostentará en E2, se considera significativa a los efectos de evitar la doble imposición intersocietaria de los dividendos que E2 le distribuya.
En relación con la deducción para evitar la doble imposición interna sobre dividendos y plusvalías de fuente interna, el artículo 30 del TRLIS establece que:
“1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por ciento de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.
La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de éstos.
2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. (…)”
Al margen del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en el artículo 30 del TRLIS, la aplicación de la deducción requiere en primer lugar que entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios, que se hayan integrado en la base imponible. Adicionalmente, si el porcentaje de participación, directo o indirecto, es igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se haya mantenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año, la deducción será del 100%.
En la medida en que NewCo participará en E2, tras las operaciones de aportación no dinerarias mencionadas con anterioridad, en un porcentaje del 7% (4%+1%+1%+0,6%+0,4%), se entenderá cumplido el requisito de porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al cinco por ciento, a efectos de la deducción para evitar la doble imposición interna sobre dividendos y plusvalías de fuente interna, todo ello sin perjuicio de la necesidad de cumplir con la totalidad de requisitos establecidos en el artículo 30 del TRLIS.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
2.1. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) del TRLITPAJD en sus apartados 10 y 11 establece que estarán exentas del impuesto:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración, las operaciones estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto, en virtud de lo dispuesto en el número 10 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD.
Si, por el contrario, las operaciones no tuvieran la consideración de operaciones de reestructuración, estarían sujeta a la modalidad de operaciones societarias si bien estarían exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
De conformidad con lo anterior, la primera operación planteada tendría consideración de operación de reestructuración, como operación de fusión, por lo que estaría no sujeta a operaciones societarias y exenta de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en virtud del artículo 45.I.B.10.
Respecto a la segunda operación, aportación de acciones de E2 por parte de L1, H2, H3, H4 y L2 a favor de una entidad de nueva constitución (NewCo) que ostentaría más del 5 por 100 de E2, las aportaciones que realicen las personas físicas H2, H3 y H4 no cumplen los requisitos para tener la consideración de operación de reestructuración, y, por lo tanto, estarían sujetas al concepto de operaciones societarias por constitución de nueva sociedad, pero exentas del mismo en función del artículo 45.I.B.11. Respecto a las aportaciones realizadas por L1 y L2, sí que cumplen los requisitos previstos para considerarse operaciones de reestructuración, por lo que dichas aportaciones de acciones estarían no sujetas a operaciones societarias y exentas de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en virtud del artículo 45.I.B.10.
La constitución de las entidades NewCo2 y NewCo3 estaría sujeta al concepto de operaciones societarias y exenta del mismo en función del artículo 45.I.B.11.
2.2. Por otro lado, procede examinar si la operación planteada pudiera estar incluida en alguno de los supuestos del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), que ha modificado sustancialmente su contenido.
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(….)”.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y en el ITPAJD:
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios.
Sin embargo, el supuesto planteado en primer lugar constituye una operación de fusión, en la que el hijo H2 recibiría acciones de nueva emisión, por lo que se trataría de una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario como exige el precepto anteriormente transcrito, por lo que la referida operación no quedaría sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Respecto a la aportación de valores de la sociedad E2 que van a realizar los socios a la sociedad de nueva creación (NewCo), nada dice en el escrito de si dicha entidad E2 posee inmuebles, por lo que no se puede analizar el artículo 108 en este caso.
Por otra parte, respecto a la venta de valores que pretenden realizar C, E1, H2 y E3, si, conforme al apartado c) del segundo párrafo del artículo 108.2, se procediese a la transmisión de los valores que hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles antes de que hubiera transcurrido el plazo de tres años entre la fecha de aportación y la de transmisión, se podría cumplir el artículo 108 de la LMV.
3. Impuesto sobre Patrimonio:
En relación con el Impuesto sobre el Patrimonio, se plantea la concreta cuestión de “si las participaciones que las personas físicas ostentarán en NewCo estarán exentas a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio”.
Conforme resulta de la descripción de hechos, la entidad de nueva constitución NewCo ostentaría más del 5% del capital de E2, en la que participan las siguientes personas físicas: C (4% indirecto a través de L1), H1 (1%), H2 (0,6%), H3 (1%) y H4 (1%), lo que originaría el derecho de un puesto independiente como vocal en el Consejo de Administración de la nueva entidad, dado que la participación del grupo de parentesco constituido por el padre y sus cuatro hijos excede del 7% exigido para ello.
El artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio establece la exención en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.".
De acuerdo con la norma reproducida, para la exención en el impuesto patrimonial de una o de la totalidad de las personas físicas con participación indirecta en el capital de la nueva entidad sería preciso: a) que, ya de forma individual, ya de forma conjunta –en cuanto integran un grupo de parentesco- alcanzasen, respectivamente, una participación indirecta del 5 o 20% en el capital de la nueva entidad y b) que, también de forma respectiva, el accionista que alcanzara el 5% o alguno de los integrantes del grupo de parentesco con un mínimo conjunto del 20% de participación, ejerza efectivamente funciones directivas en NewCo (no siendo suficiente con la mera pertenencia al Consejo de Administración) y perciba por su desempeño el nivel de remuneraciones que exige la Ley.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIP / Ley 19/1991 ; art. 4
LMV / Ley 24/1988 ; art. 108
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 30, 83, 94 y 96.2
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993 ; art. 19, 21 y 45