Las aportaciones de participaciones en sociedades A, B y C por PF1 a entidad X de nueva creación no cumplen el requisito de "canje de valores" conforme al artículo 83.5 TRLIS, que exige que la entidad adquirente obtenga mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios a los aportantes. Una aportación pura (sin contraprestación en valores de la entidad receptora) constituye una aportación de activos no dineraria, régimen distinto al del canje, sujeto a los requisitos del artículo 84 TRLIS y sin la neutralidad fiscal del canje si concurren ganancias patrimoniales.
Hechos
Los consultantes son un matrimonio que participan en diferentes sociedades en los siguientes porcentajes:
PF1:
-95% en la sociedad A, dedicada a la promoción y arrendamiento de fincas urbanas. A su vez dicha sociedad posee participaciones en la sociedad G (88%) y H (33%), ambas dedicadas a la promoción inmobiliaria.
-96% en la sociedad B, dedicada a la intermediación inmobiliaria y al arrendamiento de fincas urbanas;
- 95% en la sociedad C, dedicada a la intermediación inmobiliaria y al alojamiento rural;
- 33% en la sociedad D, dedicada a la promoción inmobiliaria;
- 50% en la sociedad E, dedicada a la intermediación inmobiliaria y a la prestación de servicios de gestión urbanística e inmobiliarios;
- 50% en la sociedad F, dedicada a la intermediación en servicios hoteleros y turísticos;
PF2:
- 5% en la sociedad A;
- 4% en la sociedad B;
- 5% en la sociedad C.
El resto de participaciones pertenece a terceros no vinculados.
En la actualidad, el cónyuge PF1 se está planteando aportar sus participaciones en las sociedades A, B, C, D, E y F a una nueva sociedad holding (X) cuya titularidad le pertenecería al 100%, la cual contaría con los medios personales y materiales necesarios para desarrollar su actividad. Dicha operación permitiría concentrar en dicha entidad X todas sus participaciones con la finalidad de dirigir y gestionar las mismas de manera centralizada, así como facilitar la financiación de las sociedades del grupo y mejorar la imagen externa del grupo.
Adicionalmente, el otro cónyuge PF2 se plantearía aportar, con posterioridad a la aportación de su marido, sus participaciones en las sociedades A, B y C a la nueva sociedad X, en cuyo caso participaría en esta última en menos de un 5% de su capital, siendo titular del capital social restante PF1.
Cuestión planteada
Se plantea si las aportaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones en las sociedades A, B y C que pose PF1 a la entidad X de nueva creación cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras sociedades que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas (95%, 96% y 95%, respectivamente), y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Respecto a la aportación por parte de PF1 de las participaciones en las sociedades D (33%), E (50%) y F (50%), resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 94 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que con anterioridad se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación. Al no disponer información acerca de la composición del activo y de la totalidad del accionariado de las entidades participadas D, E y F este Centro Directivo no puede pronunciarse acerca del cumplimiento o no de tales requisitos, por lo que, en todo caso, tales circunstancias son cuestiones de hecho que deberán ser probadas por cualquier medio de prueba generalmente admitido en Derecho, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley General Tributaria.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Por tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos señalados en relación con las respectivas aportaciones que se van a realizar, las operaciones descritas podrán aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, se plantea la aportación por parte de PF2 de sus participaciones en las sociedades A (5%), B( 4%) y C (5%) a la sociedad holding de nueva creación (X), con posterioridad a la aportación de participaciones realizada por su cónyuge (PF1).
En la medida en que como consecuencia de dicha aportación, la sociedad X incrementará su participación mayoritaria en las sociedades A, B y C, alcanzando el 100% de participación en el capital social de cada una de las mencionadas entidades, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 83.5 del TRLIS, previamente transcrito. Por tanto, en la medida en que se cumplen el resto de requisitos previstos en el artículo 87.1 del TRLIS, analizados supra, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por finalidad concentrar en la nueva sociedad holding X todas las participaciones detentadas por las personas consultantes (PFI y PF2) con la finalidad de dirigir y gestionar las mismas de manera centralizada, así como facilitar la financiación de las sociedades del grupo y mejorar la imagen externa del mismo; motivos que pueden reputarse como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 87, 94 y 96