La cesión de fondo de comercio constituye prestación de servicios sujeta a IVA. La operación se localiza en territorio español cuando el destinatario es un empresario radicado en los Países Bajos con sede de actividad económica allí, aplicándose la regla del artículo 70.1.5ºA.a) LIVA: al ubicarse el adquirente fuera del territorio de aplicación del impuesto, la prestación es no sujeta en España. Por tanto, procede solicitar devolución de ingresos indebidos y tributación en jurisdicción neerlandesa conforme a normativa local.
Hechos
Una empresa establecida en el territorio de aplicación del Impuesto transmitió el 31 de diciembre de 2007 sus existencias y su fondo de comercio a una entidad establecida en los Países Bajos, que a dicha fecha no tenía ningún establecimiento permanente en España.
El día 1 de enero de 2008 la empresa Holandesa alquila un almacén para depositar todas las existencias adquiridas a la entidad española, de manera que a partir de esta fecha ya se entiende que dispone de un establecimiento permanente a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
No obstante, la entidad española ha repercutido el Impuesto sobre el Valor Añadido tanto por la venta de las existencias, como por la cesión del fondo de comercio a la entidad holandesa.
Cuestión planteada
Si es correcta la repercusión del IVA por la cesión del fondo de comercio, o se debe de declarar no sujeta dicha operación en el territorio de aplicación del impuesto y se debe de solicitar devolución de ingresos indebidos, tributando en este caso la operación en los Países Bajos.
Contestación
1.- Conforme al artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El artículo 11 de la citada Ley dispone en el apartado Dos número 4º que se consideran prestaciones de servicios las cesiones y concesiones de derechos de autor, licencias, patentes, marcas de fábrica y comerciales y demás derechos de propiedad intelectual e industrial.
La operación consistente en la transmisión de un fondo de comercio realizada por una empresa española para una empresa radicada en los Países Bajos se considera prestación de servicios, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2.- Las reglas para determinar el lugar en que se consideran realizadas las prestaciones de servicios se recogen en los artículos 69 a 74 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El artículo 70 de Ley el Impuesto recoge una serie de reglas especiales para la localización de determinadas prestaciones de servicios.
El artículo 70 apartado Uno número 5º letra A, a) de la Ley del Impuesto, establece que se entenderán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los siguientes servicios:
(…)
5º. A) Los servicios que se enuncian en la letra siguiente de este número, en los supuestos que se citan a continuación:
a) Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio. Lo dispuesto en esta letra se aplicará con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.
b) Cuando los servicios se presten por un empresario o profesional y la sede de su actividad económica o establecimiento permanente desde el que se presten los servicios se encuentre en el territorio de aplicación del Impuesto, siempre que el destinatario del mismo no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal y se encuentre establecido o tenga su residencia habitual o domicilio en la Comunidad, Canarias, Ceuta o Melilla, así como cuando no resulte posible determinar su domicilio.
B) Los servicios a los que se refiere la letra anterior son los siguientes:
a) Las cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica o comerciales y los demás derechos de propiedad intelectual o industrial, así como cualesquiera otros derechos similares.
(…)”
De acuerdo con estos preceptos no se considerarán realizados en el territorio de aplicación del Impuesto la transmisión de un fondo de comercio cuando la transmisión se efectúe por un empresario o profesional establecido en el territorio de aplicación del Impuesto y el destinatario de los mismos sea un empresario o profesional que actúe como tal y no radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, ni tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio.
3.- No obstante, hay que tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 37/1992, el cual señala en sus apartados tres y cinco lo siguiente:
"Tres. Si el sujeto pasivo ejerciese su actividad simultáneamente en el territorio de aplicación del Impuesto y en otros territorios, los servicios se entenderán realizados en el ámbito espacial del Impuesto cuando radique en él el establecimiento permanente desde el que se realice la prestación de los mismos.
(...)
Cinco. A efectos de este Impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.
En particular, tendrán esta consideración:
La sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.
Las minas, canteras o escoriales, pozos de petróleo o de gas u otros lugares de extracción de productos naturales.
Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.
Las explotaciones agrarias, forestales o pecuarias.
Las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional para el almacenamiento y posterior entrega de sus mercancías.
Los centros de compras de bienes o de adquisición de servicios.
Los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título”.
4.- En interpretación de este precepto es doctrina de este Centro Directivo que un empresario o profesional dispondrá de un establecimiento permanente en el sentido descrito, en el caso de que disponga de las instalaciones (almacenes) en calidad de propietario, titular de un derecho real de uso o arrendatario de la totalidad o de una parte fija y determinada del mismo.
5.- En el caso planteado en la consulta, resulta que el contrato de alquiler del almacén se formaliza con fecha 1 de enero de 2008, si bien el fondo de comercio y las existencias que se deben almacenar en dicho lugar han sido transmitidas con fecha 31 de diciembre de 2007.
Según el escrito de consulta, la intención, que se supone confirmada por elementos objetivos de la entidad holandesa, adquirente del fondo de comercio y de las existencias, es establecerse en España y distribuir desde el territorio de aplicación del Impuesto las mercancías adquiridas, para lo cual alquila un almacén como centro de distribución. Considerando que el fondo de comercio se transmite para su utilización por la adquirente en el desarrollo de la actividad que pretende llevar a cabo a partir del establecimiento permanente del que va a disponer en el territorio de aplicación del impuesto, se deduce que dicha venta ha de considerarse realizada en dicho territorio.
6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 69, 70-uno 5º